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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一三○號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 呂福元律師
上 訴 人 乙○○ 男
右上訴人等因運輸毒品等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月二十五日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二六六七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於運輸毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由本件理由分三部分說明之：關於運輸毒品部分：原判決認定上訴人乙○○前曾犯違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑七月，於民國八十一年十一月二十四日執行完畢，猶不知悔改，復與上訴人甲○○均明知毒品海洛因為管制進口之物品，竟各出資新台幣（下同）十五萬元，在泰國向真實姓名年籍不詳之人購得海洛因磚一塊後朋分，並各切割為數小塊。
甲○○於分得所購得之海洛因後，先於八十六年十一月二十五日以將切割成小塊之海洛因藏放於腰間攜帶之方式，自泰國走私運輸毒品海洛因進入台灣地區，嗣於八十六年十二月一日晚間，在台北市○○街一○四巷四號五樓為法務部調查局人員查獲，並扣得上述其走私進口運輸來台之毒品海洛因淨重一百四十九‧七一公克，純質淨重九十四‧九五公克。
乙○○則將其所分得海洛因，以保險套膠膜包裹切割成小塊之海洛因，將之塞藏於肛門之方式，於八十六年十二月一日下午五時四十分許，自泰國搭乘荷蘭航空KL八七七號班機返台後，為調查局人員當場查獲，並取出乙○○塞藏於肛門內之海洛因四小塊，淨重一百三十三‧五七公克，純質淨重九十一‧一七公克等情。
因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人等運輸毒品罪刑，並論乙○○為累犯，固非無見。
然按所謂之累犯，係指受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者而言，此觀刑法第四十七條之規定甚明。
原判決認定上訴人乙○○前曾犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經原審法院判處有期徒刑七月，於八十一年十一月二十四日執行完畢。
又認定乙○○於八十六年十二月一日，自泰國運輸毒品海洛因入境。
如均屬無訛，則乙○○之運輸毒品入境之犯罪時間，顯係在其前案所處有期徒刑七月之執行完畢後五年以外，原判決竟論以累犯，即有適用法則不當之違誤。
次按判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段定有明文。
原判決事實記載：上訴人等各出資十五萬元，在泰國向姓名及年籍不詳之人購得海洛因磚一塊後朋分，並各自分割成數小塊，先後走私運輸入境云云。
原判決理由則說明：乙○○於法務部調查局台北市調查處供稱：「在八十六年十一月二十八日，由『阿四』者交給我以保險套包裝之五小塊海洛因，要我以肛門藏匿之方式，於返台時夾帶入境，我乃於今日下午，以嬰兒油潤滑方法，自肛門將上述毒品塞入體內，由於塞第五塊時肛門流血不止，無法負荷，故最後僅塞入四小塊，另一塊未塞入者，則交還『阿四』，我於今日搭荷航八七七班機返台，甫抵桃園中正機場海關時，即遭台北市調查處人員盤查，並帶我至敏盛醫院灌腸，當場將我夾帶之海洛因取出，因而查獲」。
可見其所運輸入境之毒品即由「阿四」者交付之海洛因，乙○○尚未施用等語（見原判決正本第七頁第七至一四行）。
則乙○○所走私運輸入境之海洛因，究竟係其與甲○○共同出資購得朋分後各自私運來台，抑係由綽號「阿四」者交其私運入境﹖原判決理由之說明與事實之認定，相互矛盾。
又查獲乙○○私運入境之海洛因，其純度為百分之六八‧二六；
甲○○私運入境之海洛因，其純度為百分之六三‧四二，有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷第二七、二九頁）。
原判決事實認定前開毒品係上訴人等共同出資購得海洛因磚一塊，切割成數小塊，朋分後各自私運入境（見原判決正本第二頁第一五行至第三頁第六行），如係實情，則同一塊海洛因磚所分割出來之海洛因，何以其純度不同﹖乙○○如係出資購得，其未能塞入體內之海洛因一小塊，何以交還綽號「阿四」者﹖原判決均未予說明，亦有可議。
再按肅清煙毒條例第十一條規定：犯同條例第五條第一項之運輸毒品罪，供出毒品之來源者，得減輕其刑（修正後之毒品危害防制條例第十七條亦有相同之規定）。
上訴人甲○○在台北市調查處調查時即供稱：其運輸來台之毒品海洛因，係購自綽號「阿四」之人（見偵查卷第五頁反面），在第一審審理中又具狀稱：「阿四」者真實姓名為林文富，其妻鄭菁在泰國經營豐厚有限公司，「阿四」者以該公司設立處所對外聯絡等語，並提出鄭菁記載豐厚有限公司營業處所地址之名片影本一紙為證（見第一審卷第六○至六二頁）。
原審未函詢台北市調查處有無查獲林文富販賣毒品海洛因﹖及其是否因甲○○之上開供述而查獲﹖此與甲○○得否減輕其刑有關，原審未予調查明白，遽行判決，顯有未盡職權調查之能事。
上訴人等上訴意旨，各自指摘原判決此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。
關於乙○○施用毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○關於此部分上訴意旨略稱：累犯須受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪者而成立。
伊施用第一級毒品部分，原判決既諭知免刑，自無成立累犯之可言，竟又論以累犯，難謂未有違背法令等語。
然查原判決認定上訴人乙○○前犯違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑七月，於八十一年十一月二十四日執行完畢後，復基於概括犯意，自八十六年十月間起至同年十二月一日止，連續多次在基隆市○○路八十六號二樓住處及泰國等地，施用第一級毒品海洛因等事實，業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。
按刑法第四十七條所謂之再犯「有期徒刑以上之罪」者，係指法定刑而言，並非宣告刑。
乙○○所犯施用第一級毒品之罪，依毒品危害防制條例第十條第一項規定，其法定刑為六個月以上五年以下有期徒刑。
乙○○係於前案判處有期徒刑七月執行完畢後，五年以內再犯該罪，原判決論以累犯，自無適用法則不當之違背法令。
乙○○此部分上訴意旨，徒憑一己之意見，任意指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
是其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
關於甲○○施用毒品部分：按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人甲○○施用第一級毒品部分，不服原審判決，於八十八年六月一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日
Ｋ
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