最高法院刑事-TPSM,88,台上,4131,19990805

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一三一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十八年
五月二十六日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第七七八二、八○五三號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○因託另案審理之賴建安向他人借款而積欠債務，乃與其女友林淑惠（已判刑確定）及賴建安共同基於自泰國走私毒品海洛因輸入台灣地區販賣營利之概括犯意，自民國八十五年三月間起，由上訴人與賴建安共同出資，林淑惠在台聯絡接應，上訴人與賴建安負責赴泰國接洽購買海洛因，並自泰國攜帶運輸海洛因入境後予以販賣營利。

先於八十五年三月初，由賴建安將資金新台幣（下同）三十萬元，拿至宜蘭縣宜蘭市○○路二九巷六五弄十二號五樓交付上訴人，上訴人即匯款至泰國，嗣上訴人與賴建安於八十五年三月八日出境至泰國，由上訴人外出以前開三十萬元向年籍姓名不詳之男子「俞飛」販入海洛因二塊。

旋由賴建安及上訴人二人同至泰國百貨公司，購買大二號之皮鞋一雙，將其中海洛因一塊裝入鞋底，由賴建安於八十五年三月二十一日穿著夾帶走私、運輸該塊海洛因入境，待回到上訴人前址住處，再將該海洛因交予上訴人，嗣於八十五年三月二十三日，由賴建安載上訴人至桃園縣詳細地址不詳之某汽車旅館，以七十萬元之價格販賣予綽號「阿亮」之石而亮（正確年籍不詳），但「阿亮」取得海洛因後，並未付款。

另一塊海洛因則由上訴人於八十五年四月間某日至泰國，以前述同一方式夾帶私自運輸入境。

又於八十五年四月初，由賴建安將四十萬元，在宜蘭縣宜蘭市○○路二九巷六五弄十二號五樓交予上訴人，由上訴人先匯款至泰國泰昌利貿易公司，向「俞飛」販入海洛因二塊，並於八十五年四月二十二日，由上訴人於泰國之某飯店將其所販入之該二塊海洛因夾藏於六條榴槤膏內交予賴建安，由賴建安於該日夾帶私運入境，待上訴人於翌日回國，賴建安再將該海洛因交付上訴人。

上訴人與賴建安、林淑惠等三人共同於私運前開海洛因入境後，由上訴人於八十五年七月間，在宜蘭縣宜蘭市某保齡球館內，以十公克各一萬五千元、一萬五千元、一萬元之價格，販賣三次海洛因予陳文忠。

嗣於八十五年八月間，上訴人與林淑惠、賴建安再與知情而已成年之陳志忠基於共同販賣上開已私運入境之海洛因予陳敬清營利之犯意聯絡，由陳志忠於台北縣林口鄉○○○路啤爾屋海產店，向陳敬清介紹上訴人自泰國運輸海洛因入境較純，而由陳敬清以每兩三十萬元之價格向上訴人購買海洛因，旋由陳志忠於八十五年八月三十一日負責向陳敬清收款，而將所收得之三十五萬元匯款至林淑惠在台灣銀行之綜合存款帳戶內，再由上訴人於九月一日，將一兩餘之海洛因在台北縣林口鄉一座觀音廟附近交付陳敬清；

復於八十五年九月九日，又由陳志忠負責聯絡及收款，並由陳志忠將所收得之四十萬元匯至林淑惠上開帳戶，再由上訴人於八十五年九月十日，在台北縣林口鄉一座觀音廟附近將海洛因一兩餘交付陳敬清，上訴人又於二週後，於台北市○○路行天宮附近將不足之海洛因補予陳敬清。

上訴人於陳志忠參與販賣時，均提供少許海洛因供陳志忠施用以為報酬。

八十五年十月十八日，陳敬清於台北縣土城市○○路六七巷二號十樓住處，直接以呼叫器聯絡上訴人，向上訴人購買一兩半之海洛因，並於該日匯款四十五萬元至林淑惠上開帳戶，由上訴人與林淑惠於該日在台北縣泰山鄉○○路○○道路旁，將一兩半之海洛因交付陳敬清。

八十五年十月二十一日，陳敬清於台北縣土城市○○路六七巷二號十樓住處以呼叫器聯絡上訴人，向上訴人購買未及一兩之海洛因，並於該日匯款二十萬元至林淑惠在台北區中小企業銀行宜蘭分行之活期儲蓄存款帳戶，由上訴人於該日在台北縣泰山鄉○○路○○道路旁，將未及一兩之海洛因交付陳敬清。

上訴人並以十公克一萬五千元之價格，於八十五年十月至十二月間，以電話000－000000號電話為聯絡工具，先後三次在宜蘭縣宜蘭市火車站販賣一萬八千元、一萬五千元、一萬二千元之海洛因予綽號「范總」者，並在宜蘭縣宜蘭夜市販賣三萬五千元之海洛因予該綽號「范總」者一次，該「范總」者於前三次各付款九千元、五千元、一萬二千元，於第四次則未付款。

八十六年二月一日上午八時許，復由賴建安前往泰國曼谷與已至該處之上訴人會合，於八十六年二月四日下午二時許，由上訴人將其先行至泰國，向綽號「小陳」之不詳姓名者以三十萬元價格所購入之二塊海洛因（淨重六六六‧五九公克，包裝重二一‧三九公克，純度八三‧一八％，純質淨重五五四‧四七公克）分別裝入二盒餅乾盒內，於該地飯店交付予賴建安，由賴建安於該日下午五時三十分許，搭乘長榮班機擬夾帶私運該海洛因入境，於該日下午十時四十分許，賴建安攜帶上開海洛因在桃園中正機場入境時，為警查獲，並扣得該二塊海洛因。

警方於八十六年二月五日上午十時三十分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路二十九巷六十五弄十二號五樓查獲林淑惠，並扣得上訴人所有供預備販賣海洛因之塑膠分裝袋一包，及林淑惠所有供販賣海洛因用之台北區中小企業銀行宜蘭分行活期儲蓄存款簿、台灣銀行綜合存款簿各一本、非供販賣海洛因用之存款單一張。

上訴人則於八十六年四月五日搭機返台投案時，經警在桃園中正機場拘捕到案，上訴人先後販賣海洛因之所得共計一百四十六萬六千元等情。

係以上開八十五年三月間販入海洛因，先後由賴建安於八十五年三月二十一日及由上訴人於八十五年四月間走私運輸入境之事實，及販賣毒品海洛因予綽號「阿亮」之石而亮以及陳文忠、陳敬清、綽號「范總」者等人之事實，業據上訴人供認不諱，並經共犯賴建安、林淑惠、陳志忠於警訊及檢察官偵查中供述綦詳，且據證人陳敬清於警訊及檢察官訊問時證述屬實，復有查扣之上訴人所有供預備販賣海洛因用之塑膠分裝袋一包、林淑惠所有供販賣海洛因匯款用之銀行存款簿二本、存款簿提存款資料影本附卷可稽，事證明確。

又前開八十五年四月初以四十餘萬元向「俞飛」販入二塊海洛因，推由賴建安於八十五年四月二十二日走私運輸入境；

又於八十六年二月四日向綽號「小陳」之人以三十萬元販入二塊海洛因，推由賴建安於同日走私運輸入境，入境時為警查獲之事實，已據共犯賴建安坦承在卷，共犯陳志忠亦供稱上訴人於八十六年二月四日晚上七時許，自泰國打電話予伊，稱賴建安會送二盒餅乾（內藏海洛因）過來，叫伊先扣留，以防黑吃黑等語，足見上訴人所辯未參與此二次犯行云云，為卸責飾詞，不足採信。

且上述犯行，並有查扣經法務部調查局鑑定結果淨重為六六六‧五九公克之二塊海洛因可證，此部分犯行亦堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。

並以賴建安於八十六年二月四日被警查獲，於翌日（五）日警訊時即已供述上訴人之前揭犯行，是當時警方已明確知悉上訴人犯罪，上訴人於八十六年四月一日始向內政部警政署入出境管理局駐泰國人員提出返國投案切結書，有切結書及該局函在卷可按，足見上訴人之投案與自首要件不符。

又以上訴人行為後肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日施行。

販賣及運輸第一級毒品罪者，新舊法之法定刑雖均屬死刑、無期徒刑，但新法規定處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金，新法顯較舊法為重，應適用有利於上訴人之舊法處斷。

核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣、運輸毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品（海洛因由鴉片提煉而成，為懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲項第四款之管制進出口物品）進口罪、第三條第一項之銷售走私物品罪。

其持有毒品之低度行為為販賣、運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

上訴人與賴建安、林淑惠三人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，上訴人、賴建安、林淑惠就販賣毒品（銷售走私物品）與陳敬清部分，與陳志忠間，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。

上訴人所為多次犯行，時間接近，方法相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯論以一罪。

其以一運輸行為，觸犯運輸毒品罪及私運管制物品進口罪，又以一出售毒品行為觸犯販賣毒品罪及銷售走私物品罪，均為想像競合犯，應分別從一重之運輸毒品及販賣毒品罪處斷。

所犯運輸毒品與販賣毒品罪，有方法結果之牽連關係，從一重之販賣毒品罪處斷。

所犯私運管制物品進口及銷售走私物品罪部分，雖未據檢察官起訴，惟與起訴部分屬裁判上一罪，自得併予審判。

因而撤銷第一審關於販賣毒品部分不當之判決，改判適用上開法條及肅清煙毒條例第十二條前段、第十三條第一項、懲治走私條例第十一條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，審酌上訴人之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身，扣案之海洛因二塊（淨重六六六‧五九公克）係屬毒品，依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收銷燬。

上訴人共同販賣毒品所得一百四十六萬六千元，無證據證明已費失，依肅清煙毒條例第十三條第一項併予宣告沒收。

查扣林淑惠所有之台北區中小企業銀行宜蘭分行活期儲蓄存款簿及台灣銀行綜合存款簿各一本，係供販賣海洛因匯入款項用之物，亦依肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收。

塑膠分裝袋係上訴人所有供預備販賣毒品之物，依刑法第三十八條第一項第二款沒收。

另敍明無證據證明上訴人有販賣海洛因與游麗芬及林文海，惟此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知之理由。

經核於法並無違誤。

查上訴人於原審審判期日坦承有前開犯行，僅稱未分得販賣所得款項（見原審上重更

㈠卷第一七九、一八○、一八一及一八二頁），而基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，上訴人與其他共犯販賣毒品所得，自應於上訴人之主刑下諭知沒收。

故原審未再傳訊證人陳文忠、葉秀菊、范炳煌等人，以調查上訴人在原審審判期日之前所為未參與第二次、第三次販入毒品犯行之辯解是否可採，自無調查未盡之違法。

又上訴人共同販入之海洛因是否全數賣出，上訴人與共犯賴建安間之債權債務關係如何，賴建安持有之上訴人名義簽發之本票是否真正，於本案犯罪之成立與否並無直接關連，原審未予調查、說明，亦無違誤。

上訴人之投案不合自首要件，原判決亦已詳敍其理由，且上訴人於檢察官偵查中復已供稱因賴建安走私海洛因被查獲，把責任推到其身上，才投案等語（見偵字第八○五三號卷第十四頁背面），足見上訴人係於知悉賴建安供出其係共犯後方投案，益證其非自首。

上訴意旨就原判決已加論列、說明之事項，依憑己見任意指摘其為違背法令，不能認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日