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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一三四號
上 訴 人 丁○○ 男
甲○○ 男
右一人選任
辯 護 人 張瑞釗律師
上 訴 人 丙○○ 男
選任辯護人 陳信亮律師
上 訴 人 乙○○ 男
右上訴人等因違反水土保持法（違反山坡地保育利用條例）案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月十二日第二審判決（八十六年度上訴字第七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一二三二八、一八九四二號及八十五年度偵字第五五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由關於丁○○、甲○○、丙○○部分：本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○均係台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號之共有人之一與上訴人丁○○，均明知上開一二九地號土地及鄰近同小段四○－一號、五○－一號土地係屬山坡地，未經同段一二九地號土地其他共有人藍琦傑等二十四人及鄰近同段四○－一號、五○－一號土地所有權人曾滄浪等十人之同意，基於共同之犯意聯絡，並意圖為自己不法之利益，未擬具水土保持計畫送請目的事業主管機關核定並監督實施，於民國八十二年十一月一日由甲○○、丙○○與丁○○簽訂土地租賃契約書，將上開三筆土地以每月新臺幣（下同）八萬元之代價出租予丁○○。
丁○○乃自八十三年九月間起擅自在上開三筆私人所有山坡地上占用，開挖整地、堆積、採取土石，並將所開挖採得之土石分類出賣予他人牟利。
丁○○又自八十四年七月十日起，以每日八千元之代價僱請知情且有犯意聯絡之羅金標駕駛挖土機，在上述土地挖掘、堆積、採取土石裝載於前來載運之大卡車載往他處售賣，丁○○另自八十五年七月十一日起，以每車四百五十元之代價，僱請知情且有犯意聯絡之龔照恆駕駛車號ＧＪ－二一五號大卡車載運所挖掘之土石，前往臺北市○○○路臺電大樓前回填馬路，惟因丁○○、甲○○、丙○○、羅金標、龔照恆等人未實施水土保持，使已開挖坡面成一平臺狀，土質鬆動、覆石裸露，開挖坡面邊緣，下雨沖刷，產生沖蝕、塌方現象，致生水土流失及公共危險。
嗣於八十四年七月十五日凌晨二時三十分許，羅金標駕駛ＰＣ三○○型挖土機在上述山坡地挖掘土石裝載於龔照恆所駕駛之車號ＧＪ－二一五號大卡車時，當場為警查獲並扣得上開挖土機一部。
丁○○又於八十四年十二月二十二日晚上二十一時許，親自駕駛另一ＰＣ二○○型挖土機一部，繼續在現場挖掘土石裝載於同案被告樂嘉陞駕駛車號ＧＸ－Ｇ九二號及張再成駕駛車號ＧＸ－Ｇ六七號之曳引車上，甫裝滿砂石時，即為警當場查獲並扣得上開挖土機一部等情。
因而維持第一審論處丁○○、甲○○、丙○○共同在私人山坡地內未經同意，擅自占用，從事開挖整地、堆積採取土石，致生水土流失罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠按刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法第十一條前段定有明文。
又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第三十八條第一項第二款、第三項規定，以屬於犯人者為限，始得予以沒收。
水土保持法第三十二條第五項固規定：「犯本件之罪者，其所使用之機具沒收之」，採職權沒收主義。
但該機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法總則第三十八條第一項第二款、第三項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定。
第一審判決將丁○○、甲○○、丙○○等人共同供開挖整地、採取土石所使用之挖土機二部，予以宣告沒收。
並未於事實中認定該二部挖土機是否屬於上訴人所有﹖並於理由內說明其所憑之證據，遽予宣告沒收，已有判決理由欠備之違誤。
卷查扣押之挖土機，其中一部，似屬第三人威泰企業社負責人吳艶秋所有，已經吳艶秋聲請檢察官發還（見八十四年度聲他字第四六○號聲請發還扣押物卷），另外一部則由甲○○主張權利，亦聲請檢察官發還在案（甲○○未檢附權利證明文件，是否為甲○○所有，尚待審認，見八十五年度聲他字第六二一號卷），如果無訛，吳艶秋所有之挖土機一部，第一審判決將之宣告沒收，是否適法，即有探求之餘地。
原判決未予糾正，逕行維持，均屬可議。
㈡水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；
與山坡地保育利用條例第三十五條第三項之未先擬具水土保持計畫，擅自經營使用山坡地致生公共危險罪，係屬危險犯，僅以發生具體之公共危險為已足，不以業已發生具體之實害為必要。
二者就法益所侵害之程度有不同之區分標準。
第一審及原審判決事實均記載上訴人在山坡地內從事開挖整地、堆積、採取土石，「致生水土流失及公共危險」等語。
究已發生具體之實害，抑僅產生具體之公共危險﹖並未明確認定，詳細區分，致其所適用之法律是否妥適，本院無從揣斷。
以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、甲○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
關於乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人乙○○因違反水土保持法案件，不服原審判決，於八十六年四月二十五日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日
Ｒ
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