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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一三八號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月十日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第二六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第九六九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決以證人吳建智於原審上訴審審理時，證稱：告訴人公司即毆采企業股份有限公司（下稱毆采公司）實際上僅向其購買新台幣（下同）十萬七千元之貨一次，且該貨款係其向告訴人公司領取，並非向被告甲○○領的，應係指東和電機公司與告訴人公司之第二筆交易而言，要與被告早先完成之第一筆交易無關，證人吳建智上開部分證詞，自難資為被告不利之認定，尤難認被告有將其向告訴人公司領取之附表編號一所示之十萬五千元侵占入己之犯行。
又證人吳建智業於民國八十六年九月十日死亡，即無從再予傳訊，惟依前開論證，應已足以證明被告所辯非虛云云，資為判決無罪之理由，固非無見，惟證明書僅為佐證之用，原判決既認證明書不得採用，且認證人吳建智所言與所立證明書不符，又認證詞對被告不利，何以原判決卻扭曲該證人之證詞，又以證人吳建智因無從再予傳訊，而認該證人之證詞足以證明被告所辯非虛，顯有扭曲證人證詞之原意，其採證顯有違法。
㈡原判決又以盈益企業社負責人陳清圖開具之聲明書，另載該企業社於八十年三月二十日開始承製告訴人公司未完成之ＯＡ辦公桌腳模具，於同年五月間交貨，並向告訴人公司申請加工費十五萬元一節，經查該部分款項係被告將其所購未完成之ＯＡ辦公桌腳模具（大模具十二組、小模具六組、模具導軌座二十四個），於八十年三月二十日委由告訴人公司職員蘇先生自西港（告訴人公司所在地）押運至鳳山（盈益企業所在地），交由盈益企業社加工之費用等情，既已據被告供明在卷，且有其於八十年三月二十日交運貨品回條（上蓋有盈益企業社收貨章）影本一份、告訴人公司支付該筆運費（西港至鳳山）之帳目影本、及告訴人公司委託盈益企業社加工之未完成之ＯＡ辦公桌腳模具照片附卷為憑（見被告所提出之外放證件本編號七、八號第十九至二十一頁），是該部分係告訴人公司委託盈益企業社加工承製ＯＡ辦公桌腳模具之另筆交易費用，要與本案無關云云，而援為被告無罪之論據，固有所本，但原審未再傳訊陳清圖及被告所稱押運貨品之「蘇先生」詳予究明，即逕信被告片面之辯詞，亦有證據調查未盡之違法等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南縣西港鄉港東村八份二十五號歐采公司（前身為大揚實業股份有限公司，下稱大揚公司）股東兼總經理，於該公司籌備期間受全體股東委託，負責辦理購買機器設備等物品業務，詎其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續自七十九年十二月二十日起，至八十年四月三十日止，先後多次將其領取之因業務上所持有之應支付予廠商，如附表所示購買機器設備等物品用之定金或價款，予以侵占入己，詳如附表所示。
案經毆采公司負責人劉軍訴請偵辦，因認被告犯有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云，而經審理結果，以被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已敍明其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法律之情形存在。
而東和電機公司負責人吳建智已於八十六年九月十日死亡，有高雄市三民區戶政事務所簡便行文表附送之戶籍謄本可證，已無從再予傳訊，參諸證人即告訴人公司會計劉春霞（為負責人劉軍之女）於原審上訴審證稱：「……後來甲○○領了二十一萬元，並未給付東和電機公司，結果東和電機公司又再向我們請款，我們才又開了一張支票（一六七一二三號）二十六萬一千四百五十元給東和電機公司，後來支票退票，我們就以票面額一半達成和解」等語，互核以觀，堪認被告所辯附表編號一所示之款項十萬五千元，係其於告訴人公司籌備期間以大揚公司（即告訴人公司前身）名義，先於七十九年十二月間向東和電機公司訂購氣壓式點焊機電子控制部分零組件即變壓器之訂金，其有交付款項予東和電機公司，東和電機公司亦有交貨，告訴人公司另於八十年三月間，向東和電機公司追加購置腳踏式點焊機五台，總價款二十六萬一千四百五十元，東和電機公司有送貨予告訴人公司，嗣東和電機公司欲向告訴人公司收款時，告訴人公司負責人劉軍稱公司不做了，要求東和電機公司拆回點焊機及零件，餘款十萬六千元，告訴人公司不願給付，嗣經協調，告訴人公司僅給付東和電機公司五萬餘元，此部分與其購置機器設備無關等語，應屬實情。
原判決採信被告之辯詞，認定東和電機公司負責人吳建智在原審上訴審所證：告訴人公司實際僅向東和電機公司購買十萬七千元之貨一次，且該貨款係其向告訴人公司領取等語，應係指東和電機公司與告訴人公司前述第二筆交易而言，該證人吳建智之證詞，尚難資為不利被告之認定，其認定尚無違誤。
原判決採用東和電機公司出具之證明書縱有不當，然除去該證明書，仍應為同一事實之認定，即於判決不生影響，尚難執以為上訴第三審之理由。
至附表編號八所示之十五萬元部分，原判決依憑證人李志定之證詞，認被告所辯該十五萬元係其於八十年二月底向李志定訂購奧斯卡ＯＡ辦公桌腳模具所付之定金，其先以私款墊付，嗣於八十年三月五日向告訴人公司請款十五萬元轉充入股金等語非虛，並說明案外人盈益企業社負責人陳清圖係自八十年三月二十日起，始開始承製告訴人公司之辦公桌腳組合模具，且未曾收受定金，附表編號八所示之十五萬元，與盈益企業社無關之理由，而盈益企業社負責人陳清圖亦於原審上訴審到庭證述上情無誤，原審縱未再傳訊陳清圖及八十年三月二十日告訴人公司押運貨品之蘇先生，作無益之調查，尚難指摘為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
本件並無檢察官上訴意旨所指違背法令之情形存在，上訴意旨所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
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