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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林武順
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年三月三日第二審判決（八十八年度上訴字第九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三八六、一七八二、二○三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台東縣成功鎮新港國民中學（以下簡稱新港國中）總務主任，為依據法令從事公務之人員；
林炳煌係煌代有限公司（以下簡稱煌代公司）負責人；
許世賢係東威振亞有限公司（以下簡稱東威振亞公司）負責人。
民國八十四年四月間行政院文化建設委員會，為推動鄉鎮展演設施計劃，核定補助新港國中「表演空間改善工程」新台幣（下同）一千一百二十五萬元，縣政府及成功鎮公所亦各編列一百八十七萬五千元配合款，林炳煌因得知該工程而有意承包施作，乃邀謝英俊建築師事務所負責人謝英俊與之共同前往新港國中找承辦人洽談該「表演空間改善工程」，經由黃建欽引薦認識新港國中承辦人甲○○，經與甲○○分別在台東市淺草日本料理店、成功鎮富祥海產店等地方商議後，甲○○將該工程之設計部分委由謝英俊建築師設計規劃，而工程施工部分竟於公開招標前即擅行決定擬由林炳煌之煌代公司承包施作。
林炳煌為能順利承攬本件工程，事先分別向環陽公司吳岳圜、中陞公司尤吉春、大申公司李德明等人借牌，由林炳煌以各該公司名義填寫投標價格、投具標單並支付押標金來投標本件工程。
而本件工程原定於八十四年七月三十一日下午二時三十分許開標，因遭人檢舉該投標有指定廠牌之情形，新港國中遂以招標文件不全為由停止開標，嗣台東縣政府於八十四年八月五日函令新港國中確實檢討預算書後再辦理招標事宜，甲○○卻為達其圖利林炳煌之目的，明知檢討修正後之預算書尚未送經台東縣政府教育局審核通過，竟於八十四年十二月十三日簽呈上虛偽記載「預算書已送教育局審核過，並通知由本校自行發包」等不實事項，持之行使呈報長官准予對外招標，而簽訂於同年十二月二十九日開標。
屆時林炳煌則仍再以環陽公司、中陞公司、大地公司、煌代公司等名義投標，惟開標後，因另有投標廠商東威振亞公司、佳明公司之投標價格各為四百二十萬元及二百九十萬元，二家公司之投標價格皆低於煌代公司之投標金額五百萬零八千九百元，甲○○認與當初協議予煌代公司得標之情不符，遂藉詞休息十分鐘，由校方宣佈暫停開標，而由林炳煌將向佳明公司借牌之宋振光與東威振亞公司負責人許世賢請出標場外商議，林炳煌、宋振光、許世賢三人即在標場外共同達成協議，由林炳煌支付五十萬元予宋、許二人，佳明公司、東威振亞公司則退出該次之投標，由煌代公司來標得本件之工程。
協議完成後，甲○○得知則在標場內隨即分別在佳明公司、東威振亞公司之標單上略加塗改，再以該二標單因經塗改且未蓋有公司大小章為由而宣佈該二家公司之標單無效，並佯將之交由宋振光、許世賢二人確認，宋、許二人皆明知該標單非彼等所塗改，惟因與林炳煌已在標場外共同達成協議，乃於開標紀錄上簽字確認，而使其標單無效，藉以事業之變相聯合使煌代公司標得本件「表演空間改善工程」。
煌代公司負責人林炳煌則於煌代公司得標本件工程後，即給黃建欽五十萬元，託其轉交給宋振光、許世賢二人每人各二十五萬元之約定勸退金。
甲○○則於煌代公司得標本件「表演空間改善工程」後，於八十四年十二月三十日由林炳煌支付機票款，搭乘遠東航空公司班機赴台北市辦理對保並簽訂本件台東縣新港國中「表演空間改善工程」之工程合約等情。
因而維持第一審關於論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。
是有罪判決書之事實一欄，應將法院依職權認定與該當犯罪構成要件、論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
又八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法之利益而言，自應於事實欄明白記載圖得之不法利益為何？如為金錢，其數額若干？方足為適用法令之依據，並據以判斷其適用法令是否正當。
原判決對於上訴人究竟圖得何項不法利益？及其數額若干？等與認定上訴人究係直接圖利或間接圖利至有關係之事實，未為明確之認定記載，自不足為適用法令之依據。
㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
原判決認定上訴人有在佳明公司、東威振亞公司之標單上塗改之情形，惟對於塗改之內容如何？有無偽造或變造標單之情事？未予調查釐清，其審理猶有未盡。
又共同被告林炳煌於法務部調查局調查時供稱：因承包上開工程，曾請上訴人吃飯、唱歌共花費約八千元，另為上訴人支付至台北約二千元之機票費等語（台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三八六號偵查卷第九頁背面）。
如果無訛，則林炳煌支付上開費用與上訴人之圖利行為有無對價關係，即待釐清，此與上訴人之行為如果成罪，究竟成立圖利罪或受賄罪之認定至有關係。
原判決未詳加說明釐清，難謂無判決理由不備之違誤。
㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。
上訴人始終否認有犯罪之故意，辯稱新港國中於八十四年六月十四日以(八四)港中總字第一一三二號函檢附工程預算書送請台東縣政府核定，台東縣政府以八十四年七月十九日（八四）府教國字第○七七二六四號函復同意備查，經新港國中公開招標，因招標文件不全而停止開標。
嗣台東縣政府以（八四）府教國字第八三七四二號函請學校確實檢討後再續辦招標事宜，並指示應辦事項，經謝英俊建築師事務所函釋疑義後，新港國中於八十四年十月二日以總字第一七三九號函檢送招標公告向台東縣政府說明，經該府於八十四年十月二十四日以（八四）府教國字第一一三五四四號函檢還招標公告及相關文件，請併同檢討後之預算書送府再議。
上訴人乃於八十四年十月二十七日簽擬新港國中總字第一八八七號函稿，將檢討後之預算書暨招標公告等相關文件報至台東縣政府，因該府承辦人員鄭銘捷將預算書交校長帶回，並附紙條指示「請學校自理」、「本表有關音響方面請參考」等語。
上訴人遂依該紙條之指示，行文謝英俊建築師參辦修正，經函復稱再次檢討並無不當，又經校長裁示依教育局主辦單位指示儘早辦理發包。
上訴人乃簽請校長同意於八十四年十二月二十九日續行辦理工程招標，經依法公告，並報請台東縣政府派員監標。
該府以
(八四)府教國字第一三三五七九號函表示不派員監辦，僅指示應確實依規定辦理，足認台東縣政府確已同意由新港國中招標甚明，上訴人並無偽造文書之犯意及行為可言云云(原審卷第二○五、二○六頁)。
依卷附上開往來文件之影本（原審卷第二一六至二二二頁）以觀，上訴人之前項辯解，是否全然無據，尚待釐清。
原審對於鄭銘捷何以在上開字條上書寫「請學校自理」、「本表有關音響方面請參考」等語及其涵意如何？既未加以究明，復未傳訊校長朱俊雄對於上訴人前開辯解之相關疑點加以調查釐清，即以上訴人係學校之總務主任，在公共工程作業上深富經驗，認其所辯係卸責之詞，而不足採，尚嫌速斷。
上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
至原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十三 日
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