最高法院刑事-TPSM,88,台上,4162,19990805

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一六二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱朝象律師
盧慶南律師
右上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十六年七月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一二一四號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一九七三四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○，從民國八十五年七月初某日起，在其租住之台北市○○○路○段○○○號○樓（公訴人誤載為五樓) 之四，經營應召站，意圖營利，容留已滿十八歲之良家婦女繆○娜、裴○齡、郭○雲、李○媛等人與不特定之男客從事姦淫行為，每節時間一小時，代價為新台幣（下同) 三千五百元，而甲○○則從中抽取一千二百元牟利，餘歸李○媛等小姐所有，甲○○並以之為常業。

嗣於八十五年九月五日晚上七時許，甲○○在其租住處，為警查獲，旋同晚九時許，在甲○○新租屋處即台北市○○區○○街○○○巷○號五樓（甲○○預備將應召站搬至此處) ，當場查獲預備消費（姦淫）之男客李○鑫、及良家婦女繆○娜、裴○齡、郭○雲、李○媛等人（現場尚查獲李○華一人非為良家婦女），又扣得甲○○所有供容留良家婦女與人姦淫所用之應召站交易帳單三張、名冊一本等情，並以第一審判決誤認已非良家婦女之李○華為良家婦女，而將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。

惟查（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

查證人繆○娜於警訊中供稱：「八十五年八月中旬起在甲○○旗下從事色情工作，平均一天接一、二個客人。」

（見偵查卷第十二頁）；

證人裴○齡於警訊供稱：「八十五年八月，在○○○路○段○○○號○樓之○『小○』（即被告甲○○）處與客人姦淫，今日來○○街○○○巷○號五樓，還沒有接到客人，就被抓。」

（見偵查卷第十四頁）；

證人郭○雲於警訊及第一審法院審理中先後供稱：「八十五年八月二十七日在敦化南路「小○」處接過一次客。」

、「在敦化南路只作過一次。」

（見偵查卷第十五頁背面、第一審卷第六十一頁背面）；

證人李○媛於警訊及第一審法院審理中先後供稱：「八十五年九月一日至台北市○○○路○段○○號○樓之○應徵，當日二十時許和一名客人發生一次姦淫，而北市○○街○○巷○號○樓，我今天（五日）第一次至該處，我今天並未和客人發生色情交易。」

、「在八月底（指八十五年）九月初去應徵。」

（見偵查卷第十七頁背面、第十八頁、第一審卷第六十三頁背面），原判決並援引前揭證言，作為認定上訴人涉犯犯罪事實之基礎（見原判決第二頁背面、第三頁背面），惟原判決既認定上訴人僅容留繆○娜、裴○齡、郭○雲、李○媛等四名良家婦女與男客姦淫，事實欄亦載明：「甲○○意圖營利自八十五年七月初某日起，在其租住之台北市○○○路○段○○○號○樓之○經營應召站，容留已滿十八歲之良家婦女繆○娜、裴○齡、郭○雲、李○瓊等人與不特定之男客從事姦淫行為。」

，然此事實認定與理由欄引用之前述證言，就繆○娜等人究竟自何時起至上訴人經營之應召站陪客姦淫乙事，顯不一致，自有判決理由矛盾之違法。

（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。

原判決理由援引證人郭○雲於警訊中之證言，認定郭女等人每陪男客姦淫一次，收費三千五百元，上訴人從中抽取一千二百元營利（見原判決第第三頁第二、三行），惟查證人郭○雲在警局訊問時固然供稱：「於八十五年八月二十七日下午二十三時許，在小○前經營色情場所接過一次客。」

，但對上訴人抽頭營利之方式則證稱：「客人至該處由客人任選小姐按摩，如客人要求發生性關係（姦淫）由小姐自行決定，小○（指上訴人）並不干涉，我們為客人從事頭部按摩，每小時收費六百元，客人如要求要姦淫行為，價錢由小姐和客人談妥即可，頭部按摩每小時由小○抽一百元作為清潔費。」

（見偵查卷第十六頁），足見郭○雲並未指證其陪男客姦淫一次收費三千五百元，即由上訴人抽取一千二百元營利之事實，原判決以郭○雲在警局之供述，作為認定上訴人抽款營利之基礎，顯與卷內筆錄之記載不相適合。

又檢察官偵查中，並未傳喚證人李○鑫、李○華、繆○娜、裴○齡、郭○雲、李○媛等人到庭，故卷內並無上述證人之檢察官訊問筆錄，原判決以前述事實已據上開證人在偵查中證述明確，為認定本件犯罪事實事證明確之基礎，亦與卷內之證據資料不相一致，均屬採證違法。

以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

上訴人行為後，刑法已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，其中舊法第二百三十一條第三項，修正為新法第二百三十一條第二項，案經發回，應一併注意比較適用。

又原判決第三頁正面第三行「被告甲○○從中抽頭一千五百元」、第四頁第六行「提出自八十四年四月八日承租本件台北市○○○路○段○○○號○樓之○房屋之公證契約書」等記載，均與卷內筆錄或證物之內容，不相適合，顯屬誤寫，另就應召站交易帳單、名冊究在何處查扣，未明確認定，據上論斷欄復贅引刑法第三十條、第七十四條第一款，案件既經發回，宜一併注意更正，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日
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