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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一六六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃正彥律師
黃雅萍律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃勝昭律師
右上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十五年十一月二十一日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第二○一號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署七十九年度偵字第二六一五號、八十年度偵字第○一三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前係嘉義縣阿里山鄉公所財經課技士（已離職），承辦該鄉○○○○○道路工程等業務，上訴人乙○○為該鄉公所財經課課長，均係依據法令從事公務之人員。
緣阿里山鄉「原始森林遊樂區○○道路工程」（下稱「遊樂區道路工程」）經該鄉公所於民國七十八年五月上旬發包，由承包商「致業營造廠有限公司」（下稱「致業營造廠」）承包，該鄉公所技士莊正直（已於七十九年五月十一日死亡）擔任監工，甲○○負責驗收；
該鄉○○○○○道路改善工程」（下稱「拉拉克斯道路工程」）、「伊利亞拿道路改善工程」（下稱「伊利亞拿道路工程」）則於七十九年一月發包，分別由承包商「廣大土木包工業」、「致業營造廠」承包，均由甲○○擔任監工，莊正直負責驗收。
上開三項工程，實際則由包商洪槍梧（經以竊盜罪判決確定）即「運利企業社」負責承造。
依工程合約，該三項工程所需用之淨砂、淨石子均應向嘉義市八掌溪下游合法之砂石場購買。
詎包商洪槍梧為節省運費及工程材料費，竟未經向嘉義縣政府申請許可，而意圖為其自己不法之所有，擅自僱工在阿里山鄉達邦村特富野橋下，大量盜採品質較差之曾文溪流域砂石，使用於上述三項工程。
甲○○、莊正直自七十八年六月下旬「遊樂區道路工程」開工時起，均已知悉上情，仍基於圖利洪槍梧之犯意，未加以制止，而任令洪槍梧繼續以不合格之砂石施工，迨七十九年三月下旬，上開三項工程陸續完工後，「拉拉克斯」與「伊利亞拿」兩條道路路面已大部分龜裂，莊正直、甲○○仍先後於同年三月三十一日及四月四日驗收該三項工程。
乙○○自七十八年九月間起，亦知洪槍梧施工之砂石係採自特富野橋下，而技士甲○○並未阻止，使洪槍梧將之用於上述各項工程，仍與甲○○、莊正直基於共同圖利洪槍梧之犯意，於七十九年四月四日，在上開三項工程決算書、決算明細表、營繕工程結算驗收證明書上蓋章，通過驗收，使洪槍梧因而節省應支之工程材料費、運費約新台幣二百二十九萬一千二百七十元等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之科刑判決，改判上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，另關於公訴意旨所指上訴人等另涉犯戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌部分，則以犯罪不能證明，惟因與論罪部分有裁判上一罪之牽連關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應於理由欄記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；
對於被告有利之證據不採納者，亦應敘明其不採納之理由，否則即有判決理由不備之違法，觀之刑事訴訟法第三百十條第一、二款，第三百七十九條第十四款之規定自明。
原判決認定依工程合約，上述「遊樂區道路工程」、「拉拉克斯道路工程」、「伊利亞拿道路工程」，所需之淨砂、淨石子均應向嘉義市八掌溪下游合法之砂石場購買等情，固於理由欄內敘明認定之理由。
然上訴人等於原審均辯稱：依工程合約書之內容，均無約定上開工程所需之淨砂、淨石子採自何處，更無約定須向嘉義市八掌溪下游合法之砂石場購買等語（見重上更㈢卷第七十四頁、第一○四頁）。
經查，依工程合約，上開工程所需之淨砂、淨石子並無應向嘉義市八掌溪下游合法之砂石場購買之約定；
且證人即嘉義縣政府山地行政課技士沈哲弘與阿里山鄉公所祕書林捷清亦均證稱工程合約，並無約定所需之淨砂、淨石子應向嘉義市八掌溪下游合法之砂石場購買等語（見上訴卷第六十一頁、第六十二頁反面），原判決就此有利於上訴人等之證言，未予說明何以不足採納之理由，自有判決不備理由之違法。
又前述工程之合約書上雖未記載工程所需之淨砂、淨石子，均應向嘉義市八掌溪下游合法之砂石場購買，但何以上訴人等於知悉承包商洪槍梧於施工期間在特富野橋下曾文溪採取砂石用在本案之工程中，要加以勸阻？莊正直又要拿「基本單價計算表」給洪槍梧看，向洪槍梧表明工程所須淨砂應向嘉義八掌溪合法砂石場購買？洪槍梧又何以要同意改善？是否洪槍梧於承包工程時，有另以口頭（或其他方式）約定其承包工程所用之淨砂應向嘉義八掌溪合法砂石場購買？又工程計畫預算書、工程數量計算表既有規定淨砂、淨石子應至八掌溪合法砂石場購買，因何工程合約書內未予明定？凡此，均與上訴人等犯罪之是否成立攸關，本院前次發回意旨曾予指明，原審未予調查及說明，亦有未合。
㈡審理事實之法院，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，率予判決，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
乙○○堅決否認有圖利於洪槍梧情事，並辯稱伊與洪槍梧並無實際接觸，自無機會圖利洪槍梧，於工程期間，洪槍梧在特富野橋下盜採砂石，經村民向伊反應，伊即勸阻洪槍梧不得盜採砂石，應向嘉義合法砂石場購買，洪槍梧亦同意改善，伊並指示甲○○嚴格禁止洪槍梧以盜採之砂石用於工程上，伊因承辦之業務繁忙，無法分身查究真相，於驗收時，承辦技術人員已先會同各單位估驗、初驗、複驗後，再由承辦技術人員根據估驗、初驗、複驗之工程技士及鑑驗人綜合意見，始由承辦人提報伊會簽，因甲○○一再向伊報告砂石沒問題，伊才會簽驗收等語（見重上更㈢卷第一○三頁正反面）。
據其於法務部調查局嘉義縣調查站供稱：「我於施工期間，據村民反映後，立即勸阻洪槍梧不得盜採砂石，應向嘉義合法砂石場購買，洪槍梧也同意改善，我並指示甲○○需嚴格禁止洪槍梧以盜採之砂石，使用於本鄉工程上」（見偵查卷第十六頁）。
洪槍梧於法務部調查局嘉義縣調查站亦供稱：「上述三項工程施工期間，監工甲○○曾告訴我，淨砂、淨石子都需至嘉義八掌溪合法砂石場購買，運至工地……甲○○知道我曾僱工在特富野橋下盜採曾文溪砂石使用，但他曾告訴我需改買合法砂石場砂石」等語（見偵查卷第十九頁）。
設本件工程所用淨砂、淨石子均需至嘉義八掌溪合法砂石場購買，則乙○○於得悉洪槍梧盜採特富野橋下曾文溪流域之砂石使用於工程時，是否確有勸阻洪槍梧不得盜採砂石，應向嘉義合法砂石場購買？之後，乙○○是否知悉洪槍梧仍以盜採之砂石使用於工程上？完工驗收時，甲○○有無向乙○○表明洪槍梧經勸阻後已改善以合法之砂石使用？乙○○是否知悉洪槍梧經勸阻後仍舊以盜採之砂石使用於工程上？此與乙○○是否成立圖利罪非無關連，原審未予調查，遽予認定乙○○與甲○○、莊正直有共同圖利犯行，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢本件經第一審判決論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑後，僅上訴人等及洪槍梧提起第二審上訴，檢察官並未提起第二審之上訴。
乃原審於審判期日，審判長竟諭知「請檢察官陳述上訴意旨」，檢察官稱：「上訴意旨如上訴書所載」，審判長又向上訴人等問：「對檢察官之上訴有何意見？」（提示並告以要旨），此有審判筆錄可稽（見重上更㈢卷第九十七頁反面），其踐行之訴訟程序自有違誤。
上訴人等分別上訴，指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
又公訴意旨指上訴人等涉犯戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，與論罪部分有裁判上一罪之牽連關係，故原判決不另為無罪諭知之該詐取財物部分，基於審判不可分原則，亦一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日
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