最高法院刑事-TPSM,88,台上,4170,19990805

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一七○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年四月二十七日第二審更審判決 (八十八年度上更㈠字第二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一三八號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠甲○○於案發時打電話給陳火爐，係詢問陳火爐是否欲搭便車至上訴人等之住宅，與乙○○泡茶聊天，而乙○○當時在家睡覺，並未在現場，亦未販賣毒品，原判決憑警員林梅茂、黃家將及證人陳火爐虛構之事實，認定上訴人等販賣毒品，違背法令。

㈡陳火爐於審判中已供稱，警訊時遭刑求，販賣毒品者，非上訴人等。

㈢乙○○於民國八十六年一月十四日，因另案施用毒品，經台灣台中地方法院檢察署羈押，如何能在外販賣毒品。

㈣原判決既認定上訴人等，於八十六年一月十七日販賣新台幣（下同）一萬二千元之海洛因予陳火爐既遂。

事實欄卻又記載，八十六年一月十七日下午五時許，經警查獲陳火爐持有海洛因後，陳火爐供出係向上訴人等購買，警員乃授意陳火爐再佯購海洛因，而誘出甲○○予以逮捕，致未交易得逞。

則上訴人等究竟係販賣既遂或未遂，或同一日一次既遂、一次未遂，原審未予辨明。

㈤原判決以陳火爐之供述，採為上訴人等犯罪之證據，惟陳火爐就其開始購毒、吸毒之時間，購買毒品之次數、金額，購毒之聯絡方式，交付毒品之方法及施用毒品之種類等，前後所供不一，且有矛盾，原審僅採取不利於上訴人等之證據，殊屬可議。

㈥甲○○於八十六年一月十七日為警查獲時，並無販賣毒品未遂之行為，警員林梅茂、黃家將及陳火爐、乙○○等之供述，不足為認定甲○○不利益之補強證據。

㈦警方有無對甲○○強迫取供，非無疑議，故甲○○於警訊時雖承認，欲載陳火爐回家拿毒品，然該陳述非出於任意性，不得採為證據。

㈧警員林梅茂、黃家將所為之證言不實，其製作之筆錄，尚難遽信。

㈨原審更審前之筆錄記載，甲○○供稱：「他（指陳火爐）說要我去載他來我家取回他的毒品」，恐係書記官筆誤，尚難遽信，原審未調查該錄音帶是否滅失，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈩販賣毒品罪，以營利為目的，販入或賣出而言，本件並無積極證據，足資證明上訴人等有營利意圖。

依經驗法則，販賣毒品者均備有大量毒品、分裝棒、電子秤、分裝袋等，本件並未扣得上開證物。

陳火爐自檢察官第二次訊問時起，已翻異前供，謂非向上訴人等購買毒品，原審未詳細說明其證言不可採之理由。

陳火爐持有之四包海洛因，係來自綽號「土豆」者，有證人吳志凰可以作證，只要大院派員調查，突破其心防，即可真相大白云云。

惟查原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續販賣毒品（乙○○累犯）罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。

而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決依據卷證資料，認定甲○○與乙○○係父女關係，乙○○曾有施用毒品及違反麻醉藥品管理條例等前科，其中八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，於八十三年（諒係八十二年之誤）十月十日執行完畢。

詎上訴人等竟共同意圖營利，基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自八十五年十二月間起至八十六年一月十七日止，先後三次由陳火爐以上訴人等家中之（○四）0000000號電話為聯絡工具，議定買賣之金額、數量後，即由上訴人等共同或由乙○○單獨，將海洛因送至台中縣大雅鄉○○路○段二十二巷口，陳火爐住處附近，再以陳火爐住處（○四）0000000號電話聯繫，完成買賣，先後三次販賣三千元、五千元、一萬二千元數量之海洛因予陳火爐施用。

嗣經警於八十六年一月十七日下午五時許，在台中縣大雅鄉○○路○段二十二巷口，查獲陳火爐於當日向上訴人等購買而持有之海洛因二小包，並循線至陳火爐住處，再扣得其先前向上訴人等購得，尚未施用完畢之另二小包海洛因（陳火爐施用毒品部分業經判刑確定）。

陳火爐供出係向上訴人等購得，警方乃授意陳火爐再以（○四）0000000號電話與上訴人等聯絡，洽購海洛因。

乙○○隨即推由甲○○駕駛ＯＰ－三八三七號自用小客車前來，欲搭載陳火爐返回台中縣大甲鎮住處買賣海洛因，同日晚上八時許，甲○○抵達台中縣大雅鄉○○路○段二十二巷口，以陳火爐住處之0000000電話與陳火爐聯絡時，為埋伏之警員逮捕，並扣得記載「火爐0000000」字樣之紙條一張，致本次販賣未得逞等情。

已敘明上開事實，已據陳火爐於警訊及檢察官第一次訊問時，供述綦詳，並有在陳火爐處查獲，向上訴人等購得之海洛因四包扣案可稽，上開證物經送請鑑定結果，確為毒品海洛因，有法務部調查局八十六年四月十五日第00000000號鑑定通知書在卷為憑。

另陳火爐之尿液，經送請台中縣衛生局鑑定結果，確有毒品之陽性反應，亦有該局檢驗報告書附卷可資佐證。

又乙○○在第一審已承認：「（八十六年一月十七日）下午（陳火爐）又打電話給我，說要向我調藥，是買毒品意思，我要他不要在電話中亂講話，我告訴他，我們見面再說，我父親要去台中，我就寫一張字條給我父親，請我父親回來時去載陳火爐」。

且甲○○於警訊時及原審之前審亦承認，當時以電話與陳火爐聯絡，是要載陳火爐回台中縣大甲鎮，向乙○○取毒品。

核與證人陳火爐及警員林梅茂、黃家將所供，如何與上訴人等聯絡購買海洛因、及如何查獲上訴人等之過程相符，並有乙○○寫給甲○○，載有「火爐0000000」字樣之紙條一張，扣案可資證明。

又以陳火爐所供向上訴人等購買海洛因之次數及金額，前後雖有不一致，但於警訊時、檢察官偵查中及在第一審法院，始終指稱海洛因是向上訴人等購買。

其中上訴人等如何送貨，陳火爐於警訊時及檢察官偵查中所供，情節相符；

關於金額部分，於警訊時與在第一審法院所供，亦一致。

因認上訴人等前後已販賣既遂三次，金額分別為三千元、五千元、一萬二千元，至於第四次，係警察授意，且被查獲，則屬未遂。

並說明甲○○雖辯稱，警訊時遭刑求，台灣台中看守所之健康檢查表、談話筆錄亦記載「自述右臉瘀腫」。

但甲○○於警訊時並未遭受刑求，已據承辦警員供明在卷，林梅茂且證稱甲○○之瘀傷，係逮捕時掙扎所致。

況甲○○於原審之前審，仍承認欲載陳火爐至大甲取毒品，核與乙○○所供，陳火爐欲購買毒品，伊寫字條交甲○○，請其將陳火爐載回之情節相符。

且敘明甲○○於原審之前審供承：「他說要我去載他來我家取回他的毒品」時，法官再訊以「毒品寄放你家？」，甲○○猶答稱：「是的，他（指陳火爐）怕途中臨檢，他自己放在何處我不知道」。

上開筆錄業經當庭交閱，受訊人認為無訛並簽名，足見甲○○應無誤為陳述，書記官記載之內容亦無錯誤。

另販賣海洛因之刑責甚重，政府查緝甚嚴，上訴人等猶甘冒重刑之危險而販賣，顯然有營利之意圖，為其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人等否認販賣海洛因，陳火爐嗣後亦翻異前供，乃卸責及迴護之詞，均不可採信等情，於理由內詳加說明及指駁。

經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。

㈡按證據由法院自由判斷，故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據予以斟酌而為判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

從而事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，苟無違背證據法則與經驗法則，即不能指為違法。

陳火爐所供向上訴人等購買海洛因之次數及金額，前後雖有不一致，但經原審審酌其警訊時、檢察官偵查中及在第一審法院所為供述，並參酌其他相關證據予以斟酌，本於審理所得之心證而為判斷，認定其證言何者為可採，已詳為說明，自不能任意指為違法。

㈢陳火爐於審判中並未指稱警訊時遭受刑求，上訴人等任意設詞，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈣依上訴人等提出之證據，即台灣台中地方法院檢察署刑事保證金收據影本，乙○○係於八十六年一月十四日，因另案施用毒品，經台灣台中地方法院檢察署檢察官諭知具保（依前科表記載，該案僅羈押三日，見原審更㈠卷第三頁），上訴意旨指為遭羈押，不能在外販賣毒品云云，亦非依據卷內資料執為指摘，非適法之第三審上訴理由。

㈤本院為法律審，不調查事實，上訴人等於上訴本院後，請求本院派員調查證據，以突破證人吳志凰之心防云云，亦非適法之第三審上訴理由。

至於其餘之爭辯，均屬單純事實之爭執，也非適法之第三審上訴理由。

上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 九 日