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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一七三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月八日第二審判決 (八十六年度上訴字第二一九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第六八二八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○於民國八十五年二月十九日晚間七時三十分許，攜帶非屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械一把，至桃園縣平鎮市○○路一一七巷二號其前妻呂瓊英住處，欲帶回其子游佳豪，而與呂瓊英之弟呂英武發生衝突。
被告竟基於殺人之犯意，口喊「要給你死」等語，並持該刀械砍向呂英武臉部，呂英武隨即持高爾夫球桿抵擋，惟其左臉仍被砍中，致受有左臉刀傷及左側顏面神經破裂等傷害。
被告仍持刀往呂英武脖子部位砍殺，呂英武則持球桿繼續抵擋，在旁之呂英岩見狀，上前以右手握住被告之刀械，被告乃基於接續之殺人犯意，用力從呂英岩手中抽出刀械，再砍向呂英武，呂英岩復以手抵擋，被告仍接續砍中呂英岩右手，致其右側姆指撕裂性刀傷併指神經及屈肌肌腱斷裂，但呂英岩仍緊握住該把刀械，適時呂英武之配偶許美華上前合力奪下被告之刀械，呂英武並以球桿揮向被告，被告受擊昏倒在地，呂英武、呂英岩迅即就醫，始倖免於死。
因而撤銷第一審判決，改判論處被告殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查刑法上之殺人未遂罪，必須行為人具有戕害被害人生命之故意，且著手於殺害之行為之實行而不遂者，始足當之。
而有無殺人之故意，尤應憑證據並參酌行為當時之一切情況，本於經驗法則、論理法則或其他證據法則，為合理之判斷。
原判決認定被告持刀朝呂英武脖子部位砍殺時，呂英岩見狀，上前以右手握住被告刀械，被告用力從其手中抽出刀械，仍砍向呂英武，呂英岩復以手抵擋，致遭砍中右手。
如果無訛，則呂英岩所受之傷害，似因被告持刀砍向呂英武時，以手握住其刀械及抵擋刀械所造成，被告是否具有殺害呂英岩之故意，即非無探求之餘地。
乃原判決理由內僅敘明被告所持刀械長三○‧五公分，鋒利無比，且呂英武以高爾夫球桿抵擋，仍造成左臉刀傷及左側顏面神經破裂等傷害云云，據此臆測其對於呂英岩亦有殺人之犯意，殊嫌速斷。
又所謂接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，並侵害同一法益，成立一個罪名者而言。
此與想像競合犯係以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名者不同。
原判決認定被告於上開時地殺害呂英武、呂英岩二人，則其所侵害之生命法益顯有二個，似非以單一行為之數個舉動接續進行殺人行為，而侵害同一法益，乃又認定其殺害呂英岩係以接續殺人之犯意為之；
且理由內敘明被告係以一行為觸犯二相同之殺人未遂罪，為想像競合犯，復謂被告以接續之殺人犯意，砍殺二人，觸犯二相同之殺人未遂罪云云，前後矛盾，亦有可議。
復查供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第一項第二款、第三項定有明文。
原判決理由內說明扣案之刀械一把係供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供明，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收云云。
但事實欄就該刀械屬於被告所有，則未明白認定，自不足為適用法律之依據。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日
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