最高法院刑事-TPSM,88,台上,4175,19990805

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一七五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八
年四月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第二七二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一○一九八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於未經許可製造爆裂物部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即違反槍砲彈藥刀械管制條例罪）部分原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年三月間，在其任職之桃園縣蘆竹鄉海湖村一八六之八號聯豪公司內，以聯豪公司所有之電鑽、砂輪機及其所有之固定夾、鑽頭、銼刀、鎯頭為工具，以改換金屬槍管（另行車造）之方式，製造仿 COLT 廠半自動手槍可發射子彈具殺傷力之改造槍枝一枝。

並於同月間，同時在上址接續製造具殺傷力之改造子彈七顆（經試射二顆，另有供製造子彈用之子彈半成品土造金屬彈頭十二顆）。

再於同年四月間，在上址，接續製造爆裂物二枚（均經點火鑑定）。

嗣於同年五月十八日廿三時三十分許，在上址為警當場查獲，並扣得上訴人所有之仿 COLT 廠半自動手槍可發射子彈具殺傷力之改造槍枝一枝（含彈匣一個），改造子彈七顆、供製造子彈用之金屬彈頭十二顆、土製爆裂物二枚及玩具槍一枝、已擊發之玩具槍空彈殼七顆、玩具槍彈殼三顆及其所有供製造槍彈所用之自製槍管固定夾一個、鑽頭六支、銼刀一支、鎯頭一支、砂輪片三塊，暨聯豪公司所有之桌上用老虎鉗一台、桌用砂輪機一台、手用砂輪機一台、電鑽一台等情，因而撤銷第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，仍論以上訴人未經許可製造爆裂物罪刑，固非無見。

惟查㈠司法院大法官會議於八十七年十二月十八日做成之釋字第四七一號解釋以槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。

因認犯該條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與該解釋意旨不符，應自該解釋公布之日起不予適用。

犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件依職權為之。

是行為人犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，法院自應依個案情節，就行為人主觀之危險性、行為客觀上之嚴重性及對其未來行為之期待性，審酌其是否符合憲法第二十三條所定之比例原則，以為其適用該條規定宣告保安處分之準據。

原判決關於上訴人所犯未經許可製造爆裂物罪既未說明已依比例原則，審酌個案情節，認上訴人有預防矯治其社會危險性之必要，即率依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定為上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年之諭知，自有判決不備理由之違法。

㈡按一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，所謂「一行為」係指基於一個意思決定，而實施一個自然意義上之行為而言，如其行為有先後次序之明顯區分，即非想像競合犯之一行為。

本件依原判決認定之事實，上訴人係於八十七年三月間，在其任職之桃園縣蘆竹鄉海湖村一八六之八號聯豪公司內，製造可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍一枝，並於同月間，同時在上址接續製造具殺傷力之改造子彈七顆，再於同年四月間，在上址接續製造爆裂物二枚，則其未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍一枝、子彈七顆，與其未經許可製造爆裂物二枚之行為，其時間上應有明顯之先後次序可分，二者應非自然意義上之一行為甚明，原判決認上訴人係以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重處斷，不無判決適用法則不當之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有應撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（即轉讓禁藥）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人基於概括之犯意，自八十七年三月間起至同年五月十八日止，連續在其任職之桃園縣蘆竹鄉海湖村一八六之八號聯豪公司內，無償轉讓安非他命予楊進光、葉智宗，每次數量少許，次數不詳。

嗣於同年五月十八日廿三時三十分許，在上址為警當場查獲，並扣得上訴人轉讓予楊進光所有供其自行施用之毒品安非他命二包（淨重○‧七公克）等情，已說明上開事實業經上訴人於偵查中坦承屬實，並經證人葉智宗、楊進光證述無異，復有上訴人轉讓與楊進光之安非他命二包（淨重○‧七公克）扣案可證，為其所憑之證據及認定之理由，原判決從形式上觀察並無違背法令情形，而上訴理由亦未指原判決此部分有何違背法令情事，其空言原判決違法，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日