最高法院刑事-TPSM,88,台上,4177,19990805

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一七七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年四月十五日第二審判決（八十六年度上易字第三五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一一八○○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於恐嚇取財部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決維持第一審論處被告甲○○以共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑部分之判決，駁回被告在第二審之上訴，雖非無見。

惟查：㈠本件原判決事實認定，被告甲○○夥同張豐厚共同意圖為自己不法之所有，於民國八十四年十月十四日二十二時三十分許，相偕至紫磨坊卡拉ＯＫ，向店員郭春成表示要找老闆唐美蘭，張豐周故意作勢自腰際拔出酷似真槍黑色無殺傷力之玩具手槍（編號0000000000）一支放於手提袋內，郭春成見狀心生畏懼，即打電話聯絡老闆唐美蘭，適唐美蘭不在，由其弟綽號小唐接聽，電話中小唐與張豐周發生衝突，張豐周即將電話摔壞，丟擲椅子（毀損部分未據告訴），並要郭春成拿出新台幣（下同）五千元，回去好向老大交待。

郭春成恐遭不測，乃將身上之現款一千四百元連同店內之一千四百元共二千八百元交付張豐周、甲○○二人、所得款項由張豐周分得六百元，餘由甲○○轉交任煌雄共同花用殆盡。

翌（十五）日凌晨二時許，甲○○復夥同張豐周、陳耀厚、任煌雄基於概括之犯意，同至台中市○○路二十八號地下室一樓得意卡拉ＯＫ店前，先由張豐周、甲○○二人入店表示要找老闆，該店老闆黃順良即佯稱：老闆不在。

張豐周、甲○○二人即要求黃順良聯絡老闆，黃順良稱老闆交待，如無重要事情不要聯絡。

甲○○以黃順良很不配合，要找大哥下來，隨後甲○○即叫陳耀厚、任煌雄下來。

甲○○即表示他們老闆曾在得意卡拉ＯＫ店寄放電動玩具，現在要收回去。

黃順良表示該店從未有電玩。

甲○○聞罷即拿起電話丟向黃順良，黃順良閃避得宜致未被擊中。

張豐周即取出上開黑色無殺傷力之玩具手槍，拉槍機滑套佯為子彈上膛，並指向黃順良，要黃順良好好配合，不然很難看，使黃順良心生畏懼。

甲○○並稱：寄三台為何只剩一台，要賠三萬六千元。

爭吵中陳耀厚先行離開。

任煌雄則故意作和事佬表示：大家有事好好講，不要動粗，不然會妨害他們做生意。

並對黃順良表示：你要好好配合，不然店內會被打成蜂窩，你們也無法作生意。

一台算他的，只賠二萬四千元等語。

黃順良雖因得意卡拉ＯＫ店並無被寄放電動玩具，本不欲賠償，因在場友人林永勝勸解給錢就沒事，因此將身上之現款九千九百五十元，交付甲○○，再轉交張豐周清點。

甲○○、張豐周人二人認為錢太少，甲○○即進入吧台自行取下二瓶洋酒（其中一瓶內裝茶葉），亦問林永勝有無錢，林永勝亦心生畏懼交出五百元現款，甲○○並命黃順良把員工叫過來，拿出身上財物，員工徐華僑因而心生畏懼，將身上之現款四千元交給甲○○。

任煌雄、甲○○、張豐周等人即離去。

所得款項由任煌雄、張豐周、甲○○等人朋分花用，洋酒、茶葉亦已吃用而不存在等情。

如果屬實，被告等於命被害人交付財物之際，已當場施強暴，並取出酷似真槍之黑色玩具手槍作勢要脅，或拉槍機滑套佯為子彈上膛，並指向被害人，顯足壓抑被害人之抗拒，使之喪失意思自由，雖被害人實際上無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響，原審僅以恐嚇取財罪論科，已有適用法則不當之違誤。

㈡據被害人黃順良於檢察官偵查中指稱：「張豐周拿槍指著我，陳耀厚也抓槍站在後面，任煌雄說事情好好談，叫我們配合就沒事，不然店被打得像蜂窩，你也無法經營……我即把當天營收九千九百五十元交給甲○○，甲○○再交給張豐周清點後，二人說錢太少，叫我去湊，還叫我把服務生叫來說要搜身，我只好把服務生叫來，因為當時槍還在他們手上，在還沒有叫店員來之前，甲○○還特地到吧台查看，當時我朋友林永勝也在場，甲○○也對林永勝問你有沒有錢，林永勝就從身上拿出五百元，甲○○就把五百元取走。

另店員徐華僑也過來，甲○○問他有沒有錢，徐華僑拿出皮包，甲○○就取走四千元。」

（偵查卷第十五頁）；

被害人林永勝亦證稱：因為他們來是為了要錢，而且他們有槍，伊才給他們五百元（同上卷第十八頁）；

被害人徐華僑復證以：（問：當時你錢包拿出來之用意是為何﹖）我只是要讓他們（被告）看，我不知他們為何事，而且我錢不是要給他們之意思。

（問：既然這樣，你為何把錢包拿給他看﹖）我不得已，因為我知道他們有槍，以當時情況我也無選擇，（問：為何你知他們有槍﹖）因我有聽到他們拉槍膛，我有轉過去看等語（見同上卷第十六頁）；

被害人郭春成於警訊時則陳稱：「張豐周與甲○○來店裡坐在吧台邊，說要找老闆，張豐周並故意由他腰際抽出手槍，放進他手提袋內，當時我很害怕，我立即打電話找老板，因聯絡老板不到後，由老板小弟小唐與張豐周發生爭執，張豐周即摔電話，後來又拿三把椅子起來摔，張豐周即叫我拿五千元，回去好向老大交代，伊當時很害怕，即將店內所剩一千四百元及我身上一千四百元，交給甲○○，甲○○始離開。」

（見警卷），如果無訛，該被害人等顯然皆因懾於被告甲○○、共犯張豐周之亮槍及拉槍膛等脅迫行為且其另施強暴行為，致陷於不能抗拒之情況下，不得已而交付財物，原判決事實僅認被害人等係因心生畏懼而交付，亦有認定事實與卷存證據資料不符之違誤。

檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於恐嚇取財部分有撤銷發回之原因。

又本案原審雖依刑法第三百四十六條論科，原屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列不得上訴第三審之案件，惟檢察官於原審審判期日論告時，已指出被告之犯行構成強盜罪，第一審論以恐嚇取財罪不適當，請求原審以強盜罪論處，有原審八十六年四月八日審判筆錄可考（見原審卷第六十二頁背面）。

是檢察官於原審辯論終結前，就起訴罪名已經有所爭執，其提起第三審上訴，自屬合法，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十三 日
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