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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一七九號
上 訴 人 甲○○
丁 ○
丙○○
乙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月二日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第八六八五、八七三○、八八一○、八八六二、九六六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人丁○係台南市台南地政事務所測量員，負責辦理建物及土地之測量業務；
而上訴人甲○○、丙○○、乙○○則均為該事務所測工，協助測量員辦理建物及土地之測量業務，均係依據法令從事公務之人員。
緣地政測量人員於辦理建物所有權第一次登記之測量時，應由一名測量員與二名測工搭配為一組，負責建物及土地之測量，並應依據「台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點」規定，調製土地複丈圖，於實地測量建物位置圖，繪明土地界線，註明地號及鄰近路名，並計算建物建築面積繪製平面圖，再謄繪於「建物測量成果圖」。
金座建設股份有限公司（下稱金座公司）於民國八十三年間，在台南市○○段二五八號土地興建二百七十三戶之天闕大樓，門牌號碼為台南市○○路二四六號，即將完工之際，為能迅速完成建物所有權第一次登記，乃於申請登記前之八十三年八月間，指派該公司代書游定波與擔任測工可協助辦理建物測量業務之甲○○洽商，以每一建號之建物繪圖為新台幣（下同）五百元之代價計算（全部以三百戶為準），委由甲○○先行計算、繪製包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，且協助送件時快速審查通過，並表示願給付共十五萬元之代價，甲○○遂萌生對於非主管之事務利用職權機會圖利之不法意圖應允之。
雙方協議後，游定波即於八十三年九月七日簽報金座公司負責人梁伯薰同意全部給付，並由游定波於八十三年十月下旬某日離職前，至台南地政事務所先交付甲○○前金七萬五千元，嗣由接任之王坤永於八十四年一月五日正式向台南地政事務所送件，申請辦理建物所有權第一次登記，經分案由不知情之尤聯發、呂建德（均經判決無罪確定）一組承辦，甲○○乃利用該地政事務所測工間有相互支援辦理測量之內規，向尤聯發、呂建德表示其已繪妥包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，尤聯發、呂建德不疑有他於前往勘驗位置後，經審核甲○○所繪製之上開各種圖面內容無誤，並未親自繪製，即逕行採用甲○○所繪妥之上開各種圖面，並於八十四年一月九日予以核章通過，而完成建物所有權第一次登記手續，金座公司得知已完成登記，隨即由代書王坤永再將尾款七萬五千元，送至台南地政事務所付予甲○○收受。
金座公司之關係企業新偕中建設股份有限公司（下稱新偕中公司）於八十三年間，在台南市○○段三八二號土地興建二百七十二戶之金華新宿大樓，門牌號碼為台南市○○路○段二一八號，為使能迅速完成建物所有權第一次登記，於八十三年十一月間，仍由代書王坤永再循前例與甲○○洽商，以全部二百八十戶計，每一建號之建物繪圖為五百元之代價計算，委由甲○○再先行計算、繪製包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，且協助送件時快速審查通過，並表示願給付合計共十六萬元之代價，甲○○遂基於原不法圖利之概括犯意應允之。
雙方協議後，王坤永乃於八十三年十一月二十八日簽報新偕中公司負責人梁伯薰同意全部給付，王坤永遂於八十四年五月中旬離職前，至台南地政事務所先交付甲○○前金七萬元。
嗣由接任之李潔米於八十四年七月六日，正式向台南地政事務所送件申請建物所有權第一次登記，經分案由丁○、丙○○一組承辦，甲○○乃向丁○、丙○○表示已繪妥包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，如經採用願付報酬，丁○、丙○○明知承辦建物所有權第一次登記之程序應實地測量建物位置並繪圖，且為其等職務上所應為之行為，竟萌生共同對於職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，而與甲○○期約賄賂，遂於前往勘驗位置後，經審核甲○○所繪製之上開各種圖面內容無誤，並未親自繪製，即逕行採用甲○○所繪妥之上開各種圖面，並即於八十四年七月十日予以核章通過，而完成建物所有權第一次登記手續，新偕中公司得知已完成登記，乃由李潔米將包括嗣後甲○○主動要求加付一萬元共十萬元之尾款，送至台南地政事務所付予甲○○收受，甲○○嗣將一萬五千元之賄賂持交丙○○代為收受，丙○○再將其中一萬元之賄賂付予丁○收受，惟丁○於收受後轉交其中五千元予案外人郭榮發遭拒後，懼案發法辦即將該一萬元賄賂交還甲○○。
皇朝建設股份有限公司（下稱皇朝公司）於八十三年間，在台南市○○段七十五之五號土地興建二百九十三戶之太陽巨星大樓，門牌號碼為台南市○○路○段二五○號，為能迅速完成建物所有權第一次登記，於八十三年十二月十五日第一次向台南地政事務所送件，申請建物所有權第一次登記，經分案由葉金土（業經判決無罪確定）、丙○○一組負責承辦時，皇朝公司負責人高啟恩即指示經理吳天恩，於八十四年一月中旬透過案外人高嘉良與乙○○洽商，表示願以建物每一建號為五百元計算，合計共十七萬四千五百元之代價，委由乙○○先行計算、繪製包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，且協助送件時快速審查通過，乙○○遂萌生對於非主管之事務利用職權機會圖利之不法意圖應允之。
嗣於八十四年一月中旬某日，在皇朝公司樓梯間由吳天恩一次給付該款予乙○○收受，乙○○遂即先行計算、繪製包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，且協助送件時能快速審查通過，惟因皇朝公司第一次送件時，未補正建物使用執照，經葉金土指示丙○○予以駁回申請，皇朝公司乃另於八十四年一月二十七日再次申請，仍由不知情之葉金土、丙○○一組承辦，期間因丙○○之妻生產，無暇繪製上開各種圖面，乙○○乃利用該地政事務所測工間有相互支援辦理測量之內規，向不知情之葉金土表示已繪妥上開各種圖面，葉金土不疑有他於前往勘驗位置後，經審核乙○○所繪製之上開各種圖面內容無誤，並未親自繪製，即逕行採用乙○○已繪妥之上開各種圖面，並即於八十四年二月三日予以核章通過，而完成建物所有權第一次登記手續等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等四人之科刑部分之判決，改判論上訴人甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務利用職權機會圖利罪，判處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。
所得財物叁拾貳萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；
論丁○、丙○○以共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪，各判處有期徒刑壹年拾月，均褫奪公權壹年。
共同所得財物伍仟元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；
論乙○○以依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務利用職權機會圖利罪，判處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。
所得財物壹拾柒萬肆仟伍佰元，諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
雖非無見。
惟查：㈠本件原判決事實三部分，係依憑證人王坤永、李潔米等人之證言而為論斷。
然據證人王坤永於法務部調查局台南市調查站調查時陳稱：新偕中公司於台南市○○路「金華新宿大樓」亦屆完工，公司負責人梁伯薰指示我比照金座公司「天闕大樓」案先與台南地政事務所接頭，我乃找甲○○商量，李某同樣要求每一建號趕件費用五百元，整棟以二八○個建號計算，計十四萬元，另甲○○要求要給審查人員二萬元的「過關費」，合計十六萬元，我於八三、十一、二十八以簽呈呈核，董事長梁伯薰批示「速辦」等語。
證人李潔米亦證稱：八十四年六月初，甲○○電話告知，其已與公司達成協議，事先繪圖費十四萬元，另加收負責主辦及核章之測量組「過關費」二萬元，趕件加班費一萬元，合計十七萬元云云，並有證人王坤永之簽呈及李潔米之日記本影本附卷可稽（見第八六八五號偵查卷第九九、一○○、一一四、一二一頁、第八八六二號偵查卷第八－十頁）。
原判決此部分之事實則認定「王坤永再循前例與甲○○洽商，以全部二百八十戶計，每一建號之建物繪圖為五百元之代價計算，委由甲○○再先行計算、繪製包括該大樓建物位置圖、平面圖之建物測量成果圖，且協助送件時快速審查通過，並表示願給付共十六萬元之代價」等情，與上開證據資料顯示者不盡相符。
自有認定事實與所引用之證據不相一致之違誤。
又原判決事實四部分，認定皇朝公司於八十三年間，在台南市○○段土地興建二百九十三戶之太陽巨星大樓，為能迅速完成建物所有權第一次登記……皇朝公司負責人高啟恩即指示經理吳天恩，於八十四年一月中旬，透過案外人高嘉良與乙○○洽商，表示願以建物每一建號五百元計算，合計共十七萬四千五百元之代價，委由乙○○先行計算，繪製該大樓之建物測量成果圖，且協助送件時能快速審查通過……」等情。
亦與證人吳天恩證稱：我因受皇朝建設董事長高啟恩之指示，希望太陽巨星大樓建築能快速審查通過，乃詢問乙○○，乙○○答應全力幫忙，並依建號計算，每建號索取五百元的代價，共有二百九十三個建號，總共代價十四萬六千五百元，另須給承辦測量組二萬七、八千元，我向董事長高啟恩報告後，高董將十七萬四千五百元裝入一個信封袋，由我於八十四年一月中旬某日，在皇朝建設的樓梯間親手將十七萬四千五百元交予乙○○……」云云（第八八一○號偵查卷第三頁），不相符合，同有違誤。
又原判決既認甲○○、乙○○於建商申請辦理建物所有權第一次登記手續前，事先擅自利用其職權機會接受轄區內建商之請託並非法收受代價，而先行代為計算、繪製包括建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，顯示其於受請託並非法收受代價時，固與「對於職務上之行為收受賄賂」之構成要件有所不合，惟應與「對於非主管之事務利用職權機會圖利」之構成要件相當，即該上訴人等收取建商每一建號五百元計算之繪圖費部分，應成立對於非主管之事務利用職權機會圖利罪，然對於其向建商收取每一建號以五百元計算之繪圖費以外之費用部分，則未為論述，究竟甲○○、乙○○收取該等費用有無轉交他人協助快速審查通過﹖抑係假藉名目利用職務上之機會向廠商詐取財物﹖自應詳細調查，明白審認，以為適用法律之依據，本院前次發回意旨已經指明。
本次更審仍未調查清楚，以致事實欠明，其判決自屬違背法令，而無可維持。
㈡據證人即台南東南地政事務所第一課課長林進成於原審及第一審結證稱：「（測量員）收案後，（同事間）可以基於協助同事立場幫忙，並不禁止。
測量成果圖是看它正不正確，批到（指承辦）的人要負責……，故而成果圖有錯（承辦人）要重送。」
對原審問「有無可能甲承辦，乙是實際去做的人，甲可以利用乙的圖為己之圖去使用﹖」答以：「應該可以，八十五年一月，有簡化作業要點，可以准許有照之人製作完成的，我們可以直接採用，不必一定要我們人員名義製作始可。」
問：「測量員、測工互相幫忙情形很普通﹖」答：「看各人交情。
否則案子太大可能要上級指定。」
又稱：「（住戶幾百戶的案子）除正確外，能快儘量快，如果沒有事前做，三、四天要加班還要有同仁幫忙，才能做好，否則一個人是沒辦法做出來。」
（見原審上訴卷㈡第五頁反面－第七頁反面、第一審卷第七十一－七十二頁）同地政事務所主任程其火於第一審亦證稱：「轉繪平面圖原則上由測工負責或交由測量員審核，如遇大宗，內規是相互支援，由其他測工幫忙繪製，最後再交由測量員審核，均依照慣例辦理。」
（第一審卷第七十一頁反面）。
如果無訛，上訴人丁○、丙○○採用甲○○已繪妥之建物測量成果圖，以縮短工作天數，乃依其所內慣例辦理，似難據為推定其有違法事實之證據。
原判決就其認定上訴人丁○、丙○○與甲○○於事先有期約賄賂之事實部分，並未說明其憑以認定之證據及理由。
復未敍述上開有利丁○、丙○○之證據（即林進成、程其火之證言）如何不足採取之理由，僅以其同意採用甲○○繪妥之各種圖面之事實，即憑以推定其三人有期約賄賂之默契，自嫌證據上理由不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十三 日
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