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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一九一號
上訴人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上訴人
即被告 甲○○
丙○○
丁○○
右上訴人等因被告等竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第五四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第二○三○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○於民國八十二年十月間某日，經台北縣土城市○○路時，見環河一橋旁土堆堤防與對面垃圾山間大漢溪支流湳子溝旁淤澤灘上，停有一艘廖進貴所有，長十八公尺、高五公尺、寬六‧五公尺之拼裝抽砂船，竟萌生不法所有意圖，與上訴人甲○○、丁○○共同意圖為自己不法所有，基於犯意聯絡，由丙○○僱用甲○○、丁○○，結夥竊取搬運至他地拆解出售牟利。
嗣即於八十二年十月二十四日上午九時許，夥同甲○○駕駛、操作吊車，丁○○則駕駛其所有ＱＦ─五○二號貨車，與不知情之許辯寶（已由公訴人另為不起訴處分）駕駛ＡＬ─八一二號曳引車，竊取該抽砂船。
將之拖吊離淤澤灘置於其等實力支配下後，載運至台北縣三峽鎮○○路○段一六五號之大埔加油站對面，甲○○之兄即被告乙○○所承租土地隔鄰之空地上。
再由丙○○、丁○○兄弟二人共同拆卸該抽砂船。
嗣因廖進貴於八十二年十一月二十日，循線發現船隻被拖至該處拆解。
丙○○輾轉得知廖某已發現並在追查。
遂於八十二年十一月二十一日六時許，夥同丁○○、甲○○和不知情之許辯寶，共同將已拆卸之船底鐵板部分，載運到桃園縣龍潭鄉○○路旁空地藏置。
於同日上午十一時返回，欲載運已拆卸抽砂船引擎二具、絞盤、幫浦、油桶、鐵管、滑輪等零件時，為廖進貴報警當場查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處丙○○、丁○○、甲○○結夥三人以上竊盜罪刑；
並以公訴意旨以乙○○以新台幣十萬元之代價，僱請丙○○轉僱用甲○○、丁○○等人於上揭時地結夥竊取該抽砂船拆解出售，涉犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌。
經審理結果，認乙○○犯罪不能證明，將第一審關於此部分之判決撤銷，改判諭知乙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠原判決主文諭知丙○○、丁○○、甲○○結夥三人以上竊盜，丙○○處有期徒刑拾月，丁○○、甲○○各處有期徒刑捌月。
但理由欄內卻記載審酌丙○○等三人犯罪之一切情狀，對丙○○處「有期徒刑玖月」，丁○○、甲○○各處「有期徒刑柒月」等情。
致主文之記載，與理由之說明不符，顯有理由矛盾之違法。
㈡原判決事實認定本件被竊之抽砂船為廖進貴所有，理由並說明係廖進貴分別購入鐵材、五金、船舶引擎及電機零件等材料僱工組合而成，為廖進貴所有。
並引用統一發票影本四十六張為證。
但依卷附之材料估價單、統一發票影本所載（見偵查卷第九十四至一一四頁），其上所載之買受人為巨象實業有限公司，並非廖進貴；
另廖進貴亦供稱：抽砂船為公司所有（見偵查卷第十一頁），且由巨象實業有限公司提出告訴（見偵查卷九二頁）。
所供如果可採，本件被竊之抽砂船似為巨象實業有限公司所有。
原判決認定之事實與前揭卷內證據資料不符，自屬理由矛盾。
㈢丙○○於警訊、第一審及原審調查時，供明本件竊取抽砂船，係乙○○以十萬元之代價僱其所為之供述（見八十二年度偵字第二○三○六號卷第六、七頁，第一審卷第三十七頁，原審上訴卷第四十九、一五一頁）；
證人即刑警隊員陳坤松於偵查中證稱：丙○○於警訊時承認係乙○○以十萬元僱用其竊取供述甚詳等語（見同上偵查卷第五十三頁背面、五十四頁），均屬對於乙○○不利之證據，何以不能採，原判決並未敘明證據取捨之理由，自有判決不備理由之違法。
㈣原判決採為證據資料之錄音帶，經鑑定結果無剪接情事，錄音帶內容譯文係摘要，有法務部調查局鑑定通知書為證。
原判決據以論斷稱依該錄音帶之內容，丙○○並未指出是乙○○叫其行竊等情。
但該錄音帶內容譯文僅係摘要，原審未就錄音帶之內容為勘驗，如何能僅憑譯文摘要，即推演出丙○○並未指出是乙○○叫其行竊之結論？原判決此部分之論斷，與論理法則有違。
檢察官及丙○○、丁○○、甲○○上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。
又關於乙○○部分，檢察官雖依刑法第三百二十條之罪起訴，第一審係依同法第三百二十一條第一項第四款論處罪刑。
但檢察官以第一審論處乙○○結夥三人以上竊盜，但量刑太輕為理由，提起第二審上訴，顯然已對於該罪名為主張。
原審審理結果，對此部分諭知無罪，檢察官自得提起第三審上訴，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 九 日
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