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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一九二號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月二十日第二審判決（八十七年度上重訴字第六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第七四九九、九五二○、九五二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○與上訴人即被告甲○○及謝連富（傷害部分業經第一審判決公訴不受理確定）、程家峰（另由軍事審判機關審理）於民國八十七年四月十一日上午十一時許，相偕前往台北市○○○路○段漲停板ＫＴＶ酒店飲酒作樂。
翌日（十二日）凌晨三時許結帳離去，並一同搭乘電梯下樓。
在一樓電梯口，適有金興華、曾志傑及其呂姓、黃姓之不詳名字成年男子，正等電梯欲上該酒店與友人張建和會合。
雙方於進出電梯交會時，身體發生擦撞，金興華等人遂出言挑釁，雙方一言不合，各均基於傷害之故意，互相大打出手。
金興華、曾志傑等並持滅火器、菸灰筒等物毆打謝連富。
乙○○及程家峰見狀亦基於與謝連富共同傷害之犯意聯絡參與鬥毆。
張建和在樓上獲知樓下鬥毆情形，亦下樓乘勢追出參與鬥毆，謝連富乃遭金興華、曾志傑等人毆打致眼臉部瘀傷。
乙○○原擬打電話求援，但發覺謝連富受傷，復仍遭金興華等人毆打，乃與程家峰及甲○○跑到馬路對面，三人即先後衝進台北市○○○路○段二五之八號便利商店裡。
基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，趁店長張理強不備之際，先由乙○○自置物架上搶奪水果刀二把，而程家峰及甲○○二人亦自掉落於地之水果刀各搶奪水果刀一把，衝出店外。
至店外之民生東路上，張建和、金興華、曾志傑三人見狀即衝向乙○○、程家峰，甲○○持刀閃避於該便利商店左側靠林森北路處。
乙○○、程家峰二人見張建和、金興華、曾志傑三人衝向前來，二人一時氣憤，變更原傷害之犯意而萌生共同殺人之犯意聯絡，持刀迎向前去。
在台北市○○○路○路上，由乙○○持該搶奪而來之水果刀砍殺張建和，使張建和左前胸穿刺傷長十公分，及於胸骨深入胸腔，切斷左第三、第四肋軟骨、深達心包囊、心臟左右心室大量出血、血心囊、血胸，右前胸、背右側、背左側、右鼠蹊部、右大腿上端、右鼠蹊部及右下腿膝蓋部半圓形等處切傷，當場倒臥血泊，送醫不治死亡。
而乙○○並持刀揮砍金興華，使金興華受有背部裂傷一處，幸金興華及時閃避，始免遭續行被砍，而免於難。
至程家峰則持其搶奪而來之水果刀猛砍曾志傑，使曾志傑受有前胸、兩前臂、右腹、肝臟、左腹、後頸部等處裂傷，幸經及時送醫急救，始免於難。
嗣警方獲報馳至現場，於前開便利商店及案發現場，扣得水果刀一把及刀鞘四支，並循線查獲就醫中之謝連富、乙○○，另甲○○向警投案等情。
因而將第一審關於此部分判決撤銷，改判論處乙○○共同殺人罪刑；
甲○○共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑，固非無見。
惟查：㈠甲○○於偵查中供稱：乙○○就衝進一家便利商店，我與程家峰隨後跟進，張拿了四把水果刀，交予我一把，我們就走出便利商店，有一人往林森北路方向跑，我跟了過去，但那人跑掉了；
又稱：我出來後，就看見有一人往林森北路方向跑，我追過去，約追了三、四十公尺，沒追上等語（見八十七年度偵字第九五二一號卷第二十四頁，八十七年度偵字第七四九九號卷第一九八頁）。
證人吳天仲證稱：我向右側（林森北路方向）跑了大約二十五公尺距離，想要找些木棒之類物品，但我背後隱約有喊別走，我不能確定距離多遠，但聲音很清晰（見第一審卷第一三四頁、第二一六至二一八頁）。
證人張理強於偵查中證稱：三人拿水果刀出去後，與人發生鬥毆，……，第一位拿二把刀，後二位各拿一把刀，……，其中一人在對面街賣文物寶石店前騎樓下，在那殺人，其中一位在我店門口右前方馬路上在殺人，另一人則持刀往林森北路方向追對方的人等情（見八十七年度偵字第七四九九號卷第七十一頁背面）。
所供如果無訛，甲○○似有持水果刀追吳天仲之事實。
原判決事實僅記載甲○○搶奪水果刀一把，至店外持刀閃避於該便利商店左側靠林森北路處等情，對於甲○○持水果刀追吳天仲之事實恝置不論，自有與前揭卷內證據資料不符之違誤。
吳天仲似與張建和同行之人，究竟甲○○持刀追逐吳天仲之目的何在？是否為殺人犯意之表現？仍有進一步調查審認之必要。
原判決未詳予審酌，遽行判決，自嫌速斷，難昭折服。
㈡原判決認定乙○○、程家峰及甲○○跑到馬路對面，三人即先後衝進台北市○○○路○段二五之八號便利商店裡。
基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，趁店長張理強不備之際，先由乙○○自置物架上搶奪水果刀二把，而程家峰及甲○○二人亦自掉落於地之水果刀各搶奪水果刀一把，衝出店外等情。
係認定彼三人對於搶奪之行為，具有共同犯意之聯絡。
但於理由內說明「依被告甲○○及程家峰所供，因見被告乙○○進入便利商店，始尾隨進入便利商店，而查於該便利商店內，三人亦未就何以取刀有所謀議」云云，似又認甲○○三人對於搶奪行為並無謀議行為，顯然認定之事實與理由之說明相互矛盾，難認適法。
㈢乙○○於偵查中供稱：這些水果刀是放在置物架上，我伸手去抓，弄翻了，掉在地上，我拾起一把，當時林與程也進來了，我把皮夾子交予林，要他去付帳等語（見八十七年度偵字第九五二○號卷第五十七頁）。
所供如果可採，乙○○取得水果刀後，似欲付款。
則其是否有不法所有之意圖，即值研酌。
實情是否如此？此對於被告二人有利之證據，原判決未予調查審認，或敘明不予採取之理由，自屬於法有違。
㈣按犯刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪，而有同法第三百二十一條第一項各款情形之一者，為加重搶奪罪，應依同法第三百二十六條第一項之規定處罰。
原判決認定被告二人與程家峰三人共同意圖為自己不法所有，趁便利商店店長張理強不備之際，由乙○○自置物架上搶奪水果刀二把，而程家峰及甲○○二人亦自掉落於地之水果刀各搶奪一把等情。
如果無訛，則被告二人既與程家峰結夥三人犯搶奪罪，自應適用刑法第三百二十六條第一項之規定論處。
原判決竟依刑法第三百二十五條之規定處罰，自有適用法則不當之違背法令。
檢察官等及被告上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 九 日
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