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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一九四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年五月十二日第二審更審判決（八十七年度少連上更㈠字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度少連偵字第五六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人甲○○曾因走私罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十五年十二月十八日執行完畢；
上訴人乙○○因走私案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，緩刑三年確定（後述犯罪時間，尚在緩刑期間內），均不知悔改。
渠二人與已滿十八歲之蔡○志（另案審理），及十四歲以上未滿十八歲之少年吳○○（民國○○○年○月○○日生，另由少年法庭審理中），暨綽號「阿祥」之成年男子，共同基於運送禁藥之犯意，經「阿祥」之委託由甲○○事先租得○○○○○○○號自用小客車一輛，再以新台幣（下同）二千元之代價，僱用知情之乙○○駕駛上開車輛，於八十六年九月三十日凌晨二時三十分許，前往高雄市旗津區大汕頭南岸碼頭後，再由甲○○事先分別以一千元之代價僱用知情之蔡○志、吳○○二人搬運如原判決附表所示，未經中央衛生主管機關核准而擅自輸入之禁藥，俾運送至高雄市苓雅區聖公媽附近，交付綽號「阿祥」者指定接運之人。
嗣於同日凌晨三時二十五分許，在上揭地點尚在搬運時，為警當場查獲，並扣得如原判決附表所示之物等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、乙○○成年人與未滿十八歲之人共同明知為禁藥，而運送未遂罪刑之判決（甲○○為累犯）等情。
業已敍明甲○○租用上開自用小客車，由乙○○駛至上開地點載運如原判決附表所示物品之事實，已據甲○○、乙○○二人供承不諱。
而甲○○於當日凌晨零時許，亦僱請蔡○志、吳○○二人搬運上開物品等情，亦經甲○○於原審，蔡○志、吳○○二人於警訊中分別供述明確。
並扣有如原判決附表所示之藥品足稽，而該扣押藥品中除「蘇逢春癬疥皮膚膏」、「德國風油精」，因成份不明，無法判定是否為禁藥外，其餘十項藥品，均屬未經核准擅自輸入之禁藥。
惟行政院衛生署藥品許可電腦資料經查亦未曾核准與「蘇逢春癬疥皮膚膏」、「德國風油精」相同中文品名之藥品等情，復有該署八十八年二月三日衛署藥字第○○○○○○○號函附於原審卷足稽。
則扣案之「蘇逢春癬疥皮膚膏」、「德國風油精」二種藥品，雖經海關沒收銷燬，而無法提供鑑定，惟既未經核准擅自輸入之藥品，亦同屬禁藥，為其所憑之證據及認定之理由。
而以本件扣押之藥品係從船上丟下，再接應搬上該自用小客車等情，亦據共犯蔡○志於偵查中供述甚詳。
又甲○○、乙○○二人均有走私前科，此有其二人刑事資料查註紀錄表在卷足憑。
渠等受綽號「阿詳」者之託，利用深夜從停靠碼頭之船上搬運上開物品，渠等受託時，應即知悉渠等所搬運之物品為不法之物，是渠二人所辯：不知搬運之物係禁藥云云，顯無足採，分別於理由內予以指駁及說明。
本件甲○○上訴意旨略以；
扣押之藥品並非禁藥，且屬藥事法第二十二條第一項第二款但書旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口，應屬不罰。
另伊自前犯走私罪後，即任職於華禮洋行有限公司從事業務員工作，並非無業，且非當場被查獲，確實不知查扣之物為何物，更不知為禁藥，自難以藥事法第八十三條第一項之罪相繩云云。
乙○○上訴意旨略以：原判決置伊否認犯罪故意之有利辯解於不顧亦不說明不採之理由，且共犯蔡○志於警訊及偵查中、少年吳○○於警訊中均否認知悉查扣之物品為何物，同案被告甲○○於第一審亦供稱不知上開物品為何物，且無積極證據足認伊明知禁藥而故予運送之事實。
原判決僅憑推測，為不利上訴人之認定，自屬理由不備；
又該貨物以不透明塑膠袋包裝，無法知悉為何物，且伊與蔡○志、少年吳○○均不認識，僅先後受僱於甲○○充當臨時搬運工，並無犯意聯絡，原審逕論以共犯，顯未盡調查能事，及有理由不備之違誤；
另伊在不知情之情況下，出於過失而搬運上開物品，藥事法無處罰過失犯之規定，亦應不負刑責云云，指摘原判決不當。
惟查：本件查扣之物品係屬未經核准擅自輸入之藥品，原判決已加說明。
而甲○○、乙○○等人利用深夜由船上接駁上開物品，該等物品顯非旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品。
另甲○○於前犯走私案後，有無從事其他工作，與其再犯本件運輸禁藥犯行無關。
又甲○○、乙○○等人運輸本件物品，渠等均明知為禁藥，且渠等間有犯意聯絡，原判決理由亦已說明其憑以認定之依據，尚非僅憑臆測。
再者，乙○○於深夜受僱駕上開自用小客車，往碼頭接駁該等物品，而非依正常進口方式接運，顯然明知該等物品為非法物品，自非過失行為。
上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及採證認事之職權行使，任憑已見漫為事實上之爭執，尚不足據以辨認原判決具備違背法令之形式。
其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
Ｖ
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