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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一九七號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十八年三月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第二六一九號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第九○○一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分，及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人丙○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利之概括犯意，自民國八十六年五月間起，至同年十月中旬，連續非法販賣安非他命予綽號「魯蛋」之盧俊仁、綽號「阿河」之謝文河、鄭全勝、何志芳、甲○○、綽號「小萍」、「王建」、「阿勳」、「阿泉」等人，每販賣一錢安非他命，約可賺取新台幣（下同）五百元至六百元不等之利潤。
其中於：⑴八十六年五月起至八十六年七月間，先後三次，在彰化縣彰化巿城中大樓第五街遊樂場，各出售安非他命一千元予盧俊仁。
⑵八十六年九月底、十月初某日，出售安非他命八千元予謝文河（代綽號「蝦仔埤」者購買）。
⑶八十六年九月間起至同年十月中旬，先後多次陸續出售安非他命予鄭全勝。
⑷八十六年五月間，先後多次陸續出售安非他命予何志芳。
⑸八十六年九月中旬起至同年十月初，與其配偶即上訴人乙○○共同基於非法販賣安非他命之概括犯意，先後三次，每次各以一千元之價錢，出售安非他命一包予上訴人甲○○，其方式為由丙○○以0000000000號行動電話，與甲○○聯繫，談妥交易數量、價錢後，再由甲○○前往彰化縣彰化巿民族路三九五巷十六號丙○○、乙○○住處，向乙○○拿取安非他命，並交付價金予乙○○。
復於八十六年十月三日至同月五日間，接續二批，由丙○○在外打（○四）0000000號電話（裝機住址為上開彰化縣彰化巿民族路三九五巷十六號丙○○、乙○○住處），聯繫乙○○，囑乙○○分別將安非他命六包及十三包，交由基於幫助丙○○、乙○○非法販賣安非他命犯意之甲○○，轉交丙○○出售。
嗣於八十六年十月十六日上午八時許，經警在彰化市○○○路車王汽車旅館二○九室查獲等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處丙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯；
乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，及甲○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯各罪刑，固非無見。
惟查，㈠、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，如犯罪時間、地點、方法等項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。
原判決事實欄對於丙○○非法販賣安非他命予鄭全勝、何志芳部分，僅分別記載自八十六年九月間起，至同年十月中旬，先後多次陸續出售安非他命予鄭全勝，及八十六年五月間，先後多次陸續出售安非他命予何志芳等語。
另對於非法販賣安非他命予綽號「小萍」、「王建」、「阿勳」、「阿泉」等人部分，則僅概括記載其販賣時間為自八十六年五月間起，至同年十月中旬止，對於上開部分非法販賣安非他命之具體時間、地點、販賣之次數、每次販賣之數量、金額，以及連絡交易之方法等項均未詳加認定，明確記載，亦未說明無法調查之原因，已難謂為適法。
且原審並未調查有何其他佐證，僅憑丙○○在警訊及偵查中之自白，作為認定其有連續非法販賣安非他命予綽號「小萍」、「王建」、「阿勳」、「阿泉」等人犯罪事實之唯一證據，亦與證據法則有違。
㈡、按幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經成立犯罪為要件，故幫助犯並非其行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪時始行成立。
原判決以丙○○於八十六年十月三日至同月五日間，打電話囑乙○○接續二次分別將安非他命六包及十三包，交由甲○○轉交丙○○出售等情，認甲○○成立幫助非法販賣安非他命罪責。
惟查丙○○、乙○○於第一
、二審及偵查中均否認有此部分非法販賣安非他命之犯行；而原判決對於甲○○將上述安非他命轉交予丙○○後，丙○○有無將上開安非他命販賣予他人？在何時、地販賣？販賣予何人？價格、數量多寡？均未明確記載。
究竟丙○○、乙○○二人此部分所為是否已成立非法販賣安非他命犯罪？尚屬未明，揆之上開說明，則甲○○是否能成立本件非法販賣安非他命之幫助犯，猶不無商榷餘地。
原判決對此未詳加調查認定，徒以甲○○轉交上述安非他命係供丙○○出賣之用，遽認甲○○應成立幫助非法販賣安非他命罪責，亦有調查未盡及理由不備之違法。
㈢、原判決事實認定甲○○於八十六年十月三日，至同年月五日間，接受乙○○之囑託，分二批將安非他命六包及十三包轉交由丙○○出售，認甲○○所為係屬幫助非法販賣安非他命之接續犯，而不成立該罪之連續犯。
惟查甲○○前揭轉交安非他命之行為既屬二次，時間亦有相當之間隔，且其每次轉交之數量亦屬可分。
倘甲○○應成立本件幫助非法販賣安非他命犯行，而依其每次之行為，又非不能獨立構成犯罪。
則其所為是否僅屬接續犯，而非連續犯？尚不無疑義。
原判決對此未詳予調查，亦未敘明其所以認定甲○○所為不能成立連續犯之理由。
徒以甲○○係於短時間內，接續二批轉交安非他命予丙○○販賣，遽認其僅成立本件幫助非法販賣安非他命單純一罪，亦有理由不備之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體指摘，並足以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人丙○○明知安非他命係屬禁藥，竟基於轉讓安非他命之概括犯意，於八十六年八、九月間，在彰化縣彰化巿民族路三九五巷十六號住處，先後五次各贈送施用一次份量之安非他命予謝文河施用。
又於八十六年七至九月間，先後二次，在其上開住處，贈送安非他命少許予鄭小萍施用等情。
因而撤銷第一審關於丙○○轉讓禁藥部分之判決，改判仍論處丙○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯罪刑。
已敘明係依據證人謝文河於偵查中，及鄭小萍於第一審調查時，均證稱丙○○有前述轉讓安非他命之事實。
而丙○○於第一審審理時亦自白其曾於八十六年七月至九月間，在台灣省彰化縣彰化市○○路三九五巷十六號住處，連續多次轉讓安非他命予謝文河、鄭小萍施用等情，為其所憑之證據及理由。
並以丙○○事後於原審否認轉讓安非他命，及證人鄭小萍於原審改稱丙○○並未贈送安非他命予伊等語，分別係卸責及迴護丙○○之詞，如何不足採信，亦於理由內詳予指駁。
核其所為之論斷均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無適用法則不當或判決不備理由等違背證據法則之情形。
丙○○此部分上訴意旨，泛謂本件並無積極證據足以認定其有轉讓禁藥之犯行，原判決遽予認定其犯罪，有違證據法則等語。
並未依據卷內資料具體指摘原判決有何不適用法則或如何適用不當之違背法令情形，顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，殊非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 九 日
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