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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四二○一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月十
六日第二審判決（八十六年度上訴字第八六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一三○四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○在台南縣佳里鎮○○街一四五號經營上揚音坊唱片行，明知不詳姓名之成年人於民國（下同）八十五年十月初某日前來上開唱片行兜售如原判決附表㈠、㈡所示之物錄製之歌曲係同附表㈠、㈡所載台灣藝能動音有限公司等十一家公司享有著作財產權之著作物，竟意圖營利，按每片雷射唱片新台幣（下同）二百元、每捲錄音帶七十元之價格買入該附表㈠、㈡所示之物一批，再分別按每片雷射唱片二百五十元、每捲錄音帶一百元之價格出售而交付不特定之顧客並以之為常業。
嗣於八十五年十一月六日下午十八時左右，為警在上址查獲，扣押如上附表㈠、㈡所示之盜版雷射唱片三片及盜版錄音帶二十九捲。
案經同附表㈠、㈡所載台灣藝能動音有限公司等十一家公司訴由台南縣警察局佳里分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，因而維持第一審論處上訴人以明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查原判決事實欄認定上訴人被扣獲盜版雷射唱片三片及錄音帶廿九捲，主文竟維持第一審判決沒收如原判決附表㈠（即雷射唱片三捲）附表㈡（錄音帶三十捲）所示之物，就沒收之錄音帶捲數而言，顯有主文與事實不符之違誤。
次查，原判決認定上訴人於八十五年十月初買入上開盜版之雷射唱片及錄音帶，而於同年十一月六日即為警查獲。
惟據上訴人供稱：上開被查扣之盜版品，均尚未賣出云云（見八十五年十一月六日警訊筆錄），原審未敍明上訴人實際上販賣交付上開盜版品及有無得利之情形暨其認定之依據，逕認上訴人意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業之罪，亦嫌率斷。
上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日
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