最高法院刑事-TPSM,88,台上,4730,19990902

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四七三○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李永然律師
林雯澤律師
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第六○四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一五二九八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱被告甲○○歷任台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）總工程司、副局長（並曾兼代東區工程處處長）、局長等重要職務，於民國八十二年十月卅日辭去該局局長職務前係依據法令從事公務之人員。

捷運局於七十九年初辦理木柵線中運量捷運系統工程編號ＣＣ四○八、四○四、四○二Ａ（移送書誤載為四○三Ａ）等標（即一號隧道工程及隧道北方出口路軌上部結構及下部結構Ｐ八○一一號基樁工程）分別為眾力基礎營造公司（下稱眾力公司）、昌益營造工程股份有限公司（下稱昌益公司）、中華工程股份有限公司（下稱中華公司）得標承作，七十九年初眾力公司因承作上開四○八號隧道工程施工時須借用台北市政府公車處（下稱公車處）麟光新村總站（門牌號碼：台北市○○街三七八號）公共汽車停車場為臨時通行便道，乃由眾力公司杜定飛出面向該站站長李斌洽借，李斌基於同屬台北市政府所轄之捷運局發包之公共工程，乃報請公車處獲准同意附條件借用該停車場供上述工程公司施工臨時便道至工程完成時止，所附條件即為施工期間及施工完成時機具撤離前應將借道通行期間所造成該處之路面損壞隨時予以修補並於終了前全面修復，並行文捷運局應基於業主立場督促承包商確實履行，眾力公司因此取得該臨時便道之通行權，此後昌益公司、中華公司承作編號第四○四標、四○二Ａ標亦援同一條件陸續借用同一臨時便道至八十年九月間陸續施作工程並因此多次有重型車輛進出造成路面損壞或坑洞，眾力公司、昌益公司、中華公司等承包商亦遵諾陸續做局部回填或修補。

迨至八十年九月間上述三項工程接近完工時，公車處鑒於各該承包商之機械及重型車輛因施工進出輾壓原有ＡＣ路面（即瀝青混凝土路面）已造成麟光新村總站停車場地面層及其底層大部分破損，即要求捷運局督促三家承包商依前允諾修復之條件依限全面填舖，捷運局東區工程處（下稱東工處），乃於八十年九月卅日召集眾力公司、中華公司、昌益公司承包商及監工單位泰興工程股份有限公司（下稱泰興公司）與公車處（麟光新村總站）協商而達成：由眾力公司、中華公司、昌益公司共同分攤費用由眾力公司負責於八十年十一月十五日前將麟光新村公車總站停車場做全面舖設瀝青混凝土（但不包括上述Ｐ八○一一基樁十二乘十二公尺之範圍及出入口坑洞部分）之協議。

以符合當初允借便道之條件及台北都會區大眾捷運系統工程中運量捷運系統木柵線隧道工程（即ＣＣ四○八標）合約第五十一點一條：「承包商應為其通達至工地所需之特殊或臨時通行權，負擔一切成本及費用」及同合約第六十點一條所定：「本工程或其任何部份之施工過程中為施工目的，任何道路遭致破損時，則不論本合約是否有任何規定，承包應按下列方式辦理：⑴如該道路之永久性修復係由有關機關、或承包商或其分包商以外之他人辦理者，則承包商應自行負擔成本，不待工程司之任何要求或通知，負責在臨時修復該道路時，應修補任何坍陷或收縮或其他瑕疵、不完善、沈陷或缺失，並負責辦理不論由任何原因所引起而為該道路所需之任何修復，直至位於該道路下方之本工程保固期屆滿，或至前述之機關或他人業已接管工地辦理永久性修復為止，二者中以較早發生者為準。

承包商應保障捷運局，對於承包商之疏忽或未能遵守任何上述義務，因而造成捷運局或第三人等之任何損害或傷害，以及因此而引發其有關之一切索賠、要求、訴訟、賠償金、成本、支出及費用等情事，均由承包商負責。

⑵……」之規定，眾力公司並在同合約中工程款中具領包括為履行該約支付施工場所及施工便道之臨時工程費新台幣（下同）三千三百四十二萬七千九百七十七元。

詎被告於八十年十月廿四日以（工務）副局長身分兼代東工處處長後，明知上開施工通行權所造成道面損害修補及回復原狀費用應由承包商負責且東工處土木科正工程司歐陽志賢及當時該科正工程司兼科長邵經巖於八十年十一月七日就上述公車處麟光新村總站停車場如何修復所擬簽呈詳附上開協調會議紀錄為附件並於該呈文第五點就路面舖設部分亦明確簽具「原則同意全面加舖（麟光新村總站停車場），至於費用由眾力公司、昌益公司、中華公司三家分攤，……」並於擬辦意見中「函泰興務必督促承包商於八十年十一月底前ＡＣ（即瀝青混凝土）舖設完畢」，而明確敍述該筆費用無庸由東工處支付，該處副處長葉向陽於該呈文中亦批示「擬如擬」，奈被告於八十年十一月八日上午仍明知違法而對於該主管事務基於直接圖利他人之犯意，批示：「市公車處免費提供本處木柵線施工用地，本處理應於完工後復舊修復，請土木科研析如何追加予本處現有合約，照辦」，致原承辦人員不知所從，邵經巖乃於同日下午陪同被告巡視上開工地時，於現場面報該場站路面加舖費用不應由捷運局負擔費用及辦理，惟被告仍基於上述圖利犯意而未為所動反另口頭明確指示上述原應由承包商付費全面加舖瀝青混凝土部分併入木柵線完工後由養護工程處（下稱養工處）全面加舖，邵經巖無奈乃於返回辦公室後將被告上開指示唸由歐陽志賢於八十年十一月十四日再擬註明係依被告指示：「……⑴站場之排水溝改以ＲＣ明溝施築工案，處理方式以併入五○五標景觀工程內辦理。

⑵站場內之ＡＣ路面破損加舖十公分ＡＣ面層經丈量約一千七百平方公尺併入木柵線完工後交由養工處全面加舖工程內辦理。

……」之簽呈，經會辦有關單位後，由被告於八十年十一月十九日違法批示「如擬」，嗣東工處施工所監工單位泰興公司即因此未督促該三家原應付費全面加舖之承包商應照原協調紀錄完成舖設工作，或為其協調如何負擔費用，上開工程則由東工處自行由木柵線結餘款支應概估加舖一千七百平方公尺瀝青混凝土面積約需工程費八十萬元，並於該處會計單位一次付給養工處包括上開費用在內之木柵線全面路面加舖工程款共六千餘萬元（細目部分尚未報結），而由養工處於八十二年間予以加舖，約使上開承包商未支付舖設費用施作加舖工程而圖利眾力公司、中華公司、昌益公司共約八十萬元等情。

因認被告涉犯八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，但經原審調查結果，以被告犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審法院諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、原判決認為卷附八十年九月三十日東工處協調會議紀錄結論第一點：「麟光新村公車總站瀝青路面舖設範圍限於公車總站入口坑洞修補及Ｐ八○一一墩柱處附近（經查設計圖Ｐ八○一一墩柱周圍 12m×12m 有植栽及墩柱修護措施）以外位置」（見偵查卷第四九頁、第五十頁），為施工廠商眾力公司、中華公司、昌益公司應施工復舊範圍（見原判決第二一頁正面末三行起），惟依同一協調會結論第三點亦規定該復舊施工應在八十年十一月十五日前完成，且東工處承辦之土木科正工程司歐陽志賢、正工程司兼科長邵經巖於八十年十一月七日簽呈亦簽請准予辦理復舊及疏通，並請承包商（指眾力公司、中華公司、昌益公司）於同年十一月底前ＡＣ（即瀝青混凝土）舖設完畢（見偵查卷第四十頁），足見眾力公司、中華公司、昌益公司有負擔復舊施工之責任。

究竟當時（即八十年九月三十日協調會）廠商復舊施工之範圍、程度為何﹖何以事後系爭現場均由養工處承做施工復舊﹖何以眾力公司、中華公司、昌益公司已領工程款未依約施工復舊道路，而被告未要求該三家公司施工復舊或扣回應付之復舊款項﹖原審未詳為調查，且未載明理由於判決書內，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據未予調查及第十四款判決理由不備之違誤。

㈡、原判決認為眾力公司、中華公司、昌益公司在七十九年間，僅同意借道（指向公車處麟光新村總站借道施工）通行期間造成路面損壞隨時予以修補，且已陸續修補完成（見原判決第十九頁背面理由伍、二㈠、㈡），然若眾力公司等三家公司早已在施工中隨時修補路面，何以仍有在工程完工後之八十年九月三十日再召開協調會要求眾力公司等三家公司就路面復舊施工之必要﹖該次協調會緣由為何﹖從而原判決認眾力公司等三家公司並無履行修復之承諾之判斷，自有可議。

㈢、證人李斌（麟光新村總站站長）、王晉愷（昌益公司工程師）、金秉仁（中華公司施工組長）、杜定飛、陳忠民（分別為眾力公司副總經理、職員）於調查中就系爭八十年九月三十日協調會應施工復舊之結論並無異議（見偵查卷第二二頁至第三六頁、第四五頁），何以不足採為對被告不利之證據﹖又上開證人於一、二審審理中供證未同意全面加舖ＡＣ路面云云，應係指八十年十一月六日以後會勘時為應公車處函及會勘結論要求另做兩側ＲＣ明溝等追加請求等事項（見被告八十年九月十八日更審答辯㈠狀證七、八），究難以此謂八十年九月三十日之協調會議紀錄不可採為眾力公司、中華公司、昌益公司應負復舊責任之證明，原判決未詳予審酌，難謂無誤。

㈣、原判決理由伍五㈢（即原判決第二四頁正面末五行起）引東工處（八三）北市東土字第八○○三九號函結論（見原判決第二四頁第六行起）認「承包商使用麟光新村公車站部分停車場作為臨時便道，僅須就其使用不當破壞部分予以修復。」

推斷眾力公司所領工程款未包括修復系爭公車停車場之費用云云。

惟該函⒈已指明「路面破壞係因承包商使用不當而造成者，……則由承包商自行負責無償修復，本處不另行支付費用」，顯見廠商確有支付復舊費用（或自行施工復舊）之義務。

有關系爭場站究竟有無應由眾力公司等三家公司應負責自行復舊或付費復舊之情事，仍有詳加調查之必要。

㈤、依原起訴事實係認被告在八十年十月二十四日以副局長身分兼代東工處處長後，自同年十一月起一再指示承辦之正工程司歐陽志賢、兼科長邵經巖於承辦簽呈中加上ＲＣ明溝，加舖十公分ＡＣ面層等事項，最終批示由捷運局在捷運木柵線完工後交由養工處全面加舖工程內辦理（見原判決第二頁背面、第三頁正面），因而使眾力公司、中華公司、昌益公司免除依合約及之前八十年九月三十日協調會結論因辦理復舊須支付費用之利益，且此部分業據證人歐陽志賢、邵經巖指證明確（見偵查卷第六至九頁、第二九頁至三六頁），原判決對此不利於被告之證據未詳加審酌，竟不予採納，遽予判決被告無罪，亦嫌速斷。

檢察官上訴執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又本件既經發回，檢察官函送併辦之八十二年度偵字第二四九二三號、八十三年度偵字第四八○五號，與起訴事實是否有裁判上一罪之關係，希併注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日