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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四八一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月十三日第二
審更審判決（八十七年度重上更㈢字第二九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度營偵字第一四七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與江天成、趙聰文（均已判刑確定）共同意圖為自己不法之所有，於民國八十四年十二月十五日十八時許，共同非法持有如原判決附表編號一所示之義大利製口徑九厘米半自動手槍一支、子彈多發、由趙聰文駕車載江天成及上訴人，至白河鎮○○街四十五巷十二弄十三號吳榮山住處，江天成與上訴人藉口詢問李坤寶行縱，並要求吳榮山與渠等外出尋找李坤寶下落，吳榮山即與江天成及上訴人上車，隨後江天成即持上開手槍抵住吳榮山腹部，剝奪吳榮山行動自由，將吳榮山載往白河鎮竹門善主公廟前下車，江天成即持槍朝地上射擊一發子彈示威，並要吳榮山連絡李坤寶未果，又將吳榮山押上車，行駛中江天成又持槍伸出車窗外朝天空連開五槍子彈，挾持吳榮山尋找李坤寶之行踪而在白河鎮打轉，因尋找李坤寶無著，再將吳榮山押至不明之竹圍，江天成、上訴人與吳榮山下車後，江天成再持槍朝吳榮山身旁射擊多發子彈並有子彈擊破吳榮山所穿之長褲（毀損部分未據告訴），使吳榮山心生畏懼並兩腳發軟不能抗拒，由上訴人用手扶住吳榮山身體，江天成即持槍抵住吳榮山，開口恫嚇稱：三天內交出新台幣（下同）二百萬元，否則要開槍打死你等語，尚未經吳榮山同意付款，即由上訴人推吳榮山上車後，三人並將吳榮山載回其住處，以致未取得財物，隨後吳榮山乃報警查獲。
嗣經警查扣上開附表所示之手槍等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂（累犯）罪刑部分之判決，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載於事實之內，始足以判斷其適用法令之當否。
而所認定之事實尤須於理由內逐一說明其憑以認定之證據，併使事實認定與理由說明兩相一致，方稱適法；
倘若事實欄之記載先後兩歧，或理由說明互生齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。
上訴人與江天成、趙聰文共同持有之子彈是否可供軍用，原判決事實欄並未明確認定、記載，已有未合。
且原判決理由三又說明江天成及上訴人持有前揭子彈之行為，分別成立刑法第一百八十七條意圖供犯罪之用而持有子彈罪及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪，其所犯持有子彈罪與強盜未遂罪間，有方法結果之牽連關係。
致理由之說明及法令之適用互不一致，其有矛盾甚明。
㈡、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。
若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；
或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。
必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。
原判決於理由中說明上訴人同時非法持有制式手槍及子彈之犯行，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合關係，從一重之非法持有手槍罪處斷，再與強盜未遂、妨害自由罪，依牽連犯規定，從一重之強盜未遂罪處斷。
然查原判決事實欄並未認定、記載上訴人係為犯該罪而持有扣案之手槍、子彈，竟依牽連犯論處，亦有可議。
㈢、刑法第三百零二條第一項之剝奪人之行動自由罪，係行為繼續而非狀態繼續，即自剝奪被害人之行動自由起至回復其行動自由為止，均在犯罪行為繼續進行之中，故判決事實欄對剝奪行動自由之起訖時間，應予明確記載。
原審對於上訴人剝奪吳榮山之行動自由，被害人何時回復其行動自由，並未於判決內明確認定詳細記載，亦有未洽。
又吳榮山於第一審指稱：「下車時，在善主公廟，他（指江天成）槍就拿出來要我聯絡李坤寶。」
等語，其指述江天成持槍妨害自由之起始時間，與原判決事實欄所載吳榮山上車後，即被江天成持槍押往白河鎮竹門善主公廟等情之起始時間，不盡相符。
原判決理由欄一之㈣謂上開事實欄所載事實業據吳榮山於第一審指訴不移云云，其理由之說明與卷內證據資料不符，難稱適法。
㈣、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。
此項規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。
原審於訊問上訴人時，並未踐行上開程序告知應變更其所犯罪名為強盜未遂，有其訊問及審判筆錄可按，（見原審重上更㈢字卷第六九頁背面、八十八頁背面、三一頁背面、一三九頁背面），難認無瑕，且於判決之結果非無影響，自屬於法有違。
㈤、原判決事實欄記載「江天成即持槍抵住吳榮山，開口恫嚇稱：三天內交出二百萬元，否則要開槍打死你等語，尚未經吳榮山同意付款，即由甲○○推吳榮山上車後，三人並將吳榮山載回其住處，以致未取得財物。」
等情，如果無訛，究竟上訴人何以於吳榮山未同意付款前，即將吳某推上車載回其住處﹖是否因己意中止或防止其結果之發生﹖凡此攸關是否得依刑法第二十七條規定減輕或免除其刑之重要事項，原審未予詳查、說明，遽行判決，亦有調查未盡之疏誤。
上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日
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