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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四八四九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八
年四月二十日第二審判決 (八十八年度上訴字第八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一七四○號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例，經（台灣台南地方）法院判處有期徒刑四月，於八十二年四月二日執行完畢。
又基於概括之犯意，意圖營利，於如原判決附表所示之時間、地點，販賣如該附表所示次數、數量、金額之毒品海洛因予許家彰、沈平輝、戈林、葉富雄、葉明志等人（以上五人已另結）。
嗣於八十五年一月三十一日下午三時十分許，與許家彰在台南市○○路○段新樂路口為警查獲，並扣得海洛因一小包（淨重零點一九公克）及其所有供販賣毒品海洛因聯絡之代號貼紙一張等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣毒品（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決認定上訴人有販賣海洛因予葉富雄之事實，係以葉富雄在警訊時之指證，採為證據之一（見原判決第二面理由一之㈠第一至第三行）。
然葉富雄於警訊時，僅指證向上訴人購買安非他命（見第五三號警卷第十頁，此部分另經判處有期徒刑五年四月確定，見第一審訴更卷第五頁、第七頁背面），並未指證向上訴人購買海洛因。
原判決以上開事實，業據葉富雄在警訊時指證在卷，核與證據資料不相適合，自屬證據上理由矛盾。
㈡原判決事實認定，上訴人販賣海洛因予許家彰十餘次，每次新台幣（下同）二、三千元（見原判決附表編號一），如果無訛，則其賣得之價金，顯已逾二萬元。
乃於理由卻說明至少為二萬元，已不相適合。
又許家彰於第一審係供稱：「（向甲○○）買了約十次，價格一千元、二千元、三千元不等」（見第一審第三四五號影印卷第一二○面之前半面），究竟實情如何？原審未予徹查明白，即遽行判決，亦有未合。
㈢原判決已明白認定，戈林係在不知上訴人已遭警方逮捕之情況下，仍以呼叫器與上訴人聯絡，表示欲購買海洛因，始遭警察循線查獲（見原判決第二面理由一之㈠第五至七行），如果無訛。
則警方於八十五年一月三十一日晚上九時許，帶同上訴人前往約定地點逮捕戈林時，已無從販賣既遂（見第五十三號警卷第七頁背面、第八頁）。
乃理由卻說明上訴人第三次販賣海洛因給戈林之時間為八十五年一月三十一日，並認定已經得款，販賣既遂（見原判決第六面第十至十二行，及附表編號二之⒈、⒌），亦自相矛盾。
㈣原判決以扣案之「代號貼紙」一張，採為上訴人聯絡販賣海洛因犯罪之證據。
惟上訴人始終否認該貼紙為其所有（見第一審第三四五號影印卷第十面、第五十三號警卷第四頁），且該貼紙上所記載之十七名綽號及三組號碼（見第五十三號警卷第十四頁），原判決也未說明與何次販賣行為有關，即逕採為上訴人犯罪之證據，已有未合。
又肅清煙毒條例第十三條第一項規定：「犯第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」
此為刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項但書之特別規定。
原判決認定，上開貼紙係上訴人所有，供販賣海洛因所用之物，縱屬無訛，仍應優先適用肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收，方為適法，乃原判決竟依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦有違誤。
㈤肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以所販賣者，確係毒品為成立要件，而是否確實屬於毒品，應依證據證明之。
原判決以許家彰、戈林、沈平輝、葉富雄及葉明志等五人之證言，採為上訴人販賣海洛因之證據。
但並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，以資證明許家彰等五人，向上訴人購買之物品，確為毒品海洛因 (例如經由施用者之尿液驗出毒品反應，或經由購買者購得之證物驗出毒品成分) ，即逕認上訴人所販賣者為毒品海洛因，亦嫌速斷。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 六 日
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