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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四八五四號
上訴人甲○○ ○○○
上訴人乙○○
○ ○ ○ ○○○
右上訴人等因被告煙毒案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月一日第二審判決 (八十八年度上訴字第五一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二五六二八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○○○○上訴意旨略稱：原判決認事用法均有違誤，實難折服云云。
上訴人乙○○○○○○○○上訴意旨略稱：被告經營鐵工廠，因生意不佳，又需扶養妻、子及年邁之母親，故受綽號「阿峰」之男子委託，代售安非他命，以維家庭生活，致蹈法網。
原審判處有期徒刑八年，恐妻離子散，請從輕量刑云云。
惟查原判決依據卷證資料，認定被告於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月，八十七年五月十九日執行完畢。
仍不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，向綽號「阿峰」之不詳姓名男子，販入第二級毒品安非他命後，自八十六年六月間起至八十七年十一月二十日止，連續在台中縣東勢鎮東興巷十八號其經營之鐵工廠中，以每小包 (約○‧三公克) 新台幣一千元之價格，非法出售予劉岳旻約二十六次，經警查獲等情。
已敘明上開事實，業經劉岳旻於警訊、偵查及原審供述屬實，復據承辦警員陳台安證述本案查獲之經過甚詳，並有被告供販賣之安非他命扣案為證。
而該扣案物經鑑驗結果，確含有甲基安非他命成份，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局函足稽。
並說明劉岳旻與被告曾有僱傭關係，彼此素無怨隙，且經常一起吸用安非他命，交情不惡，應無誣攀之可能。
至劉岳旻所供向被告最初購買安非他命之時間，雖有歧異，乃其記憶一時無法確定所致，惟其對於向被告購買安非他命基本事實之陳述，則始終相同，應屬可信。
又販賣安非他命原不須使用任何工具，亦無登載帳冊之必要；
故警方雖未查獲電子秤、分裝袋或帳冊等物，自不足為被告有利之認定。
並以安非他命係政府嚴加查緝之違禁物，若非有利可圖，衡情尚無甘冒刑責而轉讓他人之理，被告具有營利之意圖甚明，為其所憑之證據及認定之理由。
復以被告辯稱未曾販賣安非他命予劉岳旻，而扣案之安非他命係與劉岳旻共同出資向綽號「阿峰」者購買云云，為不足採，於理由內詳加敘明及指駁。
因認被告之犯行明確，爰將第一審之不當判決撤銷，改判論處被告連續販賣第二級毒品 (累犯) 罪刑。
經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
按量刑輕重為事實審法院職權自由裁量之事項。
原判決依刑法第五十七條規定，審酌被告犯罪之動機、其犯行所生之危害及犯後態度等情狀，在法定刑度內量處適當之刑，已於理由內詳加說明，核屬原審裁量職權之適法行使，不得執為上訴第三審之適法理由。
而本院為法律審，上訴人丙○○請求對被告從輕量刑，本院無從斟酌。
又被告上訴意旨亦未依據卷內資料，具體指摘原判決究竟如何違背法令，僅漫言原判決認事用法均有違誤，實難折服云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 六 日
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