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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四八五五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第九一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六五九三號、八十八年度偵字第二六二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、被告乙○○、與已成年綽號「阿章」之張文章三人，自民國八十七年十月間某日起，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由乙○○以呼叫器0000000000號、0000000000號及0000000000號在聯合報廣告欄刊登中古汽車買賣，使因看廣告而欲購車之人與乙○○聯絡並約定地點見面後，乙○○再以看車為藉口，將欲購車之人帶往如原判決附表所示之地點後，乙○○即先行藏匿在附近，而由已在該地點埋伏守候之甲○○及張文章二人，持西瓜刀或不知是否具有殺傷力之槍枝（西瓜刀及槍枝均未據扣案）出現，以如原判決附表所示之強暴脅迫之方式，致使欲購車之人不能抗拒，而連續強盜被害人黃弘銘等人之財物，得手後，乙○○再與甲○○、張文章會合一同離去，三人並朋分強盜所得之贓物。
嗣於八十七年十二月二日晚上二十二時許，為警在台中市○○路○段與五權西路口查獲乙○○等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查㈠審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；
苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決事實認定乙○○、甲○○與已成年綽號「阿章」之張文章三人共同持用西瓜刀及不知是否具有殺傷力之槍枝強盜財物，而於理由內說明因其等強盜所持用槍枝未扣案，無證據證明係為可擊發子彈，具殺傷力之制式手槍，乃認公訴人所指渠等涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪嫌部分不能證明，因與盜匪部分有牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
然據甲○○於警訊及第一審訊問時供稱，其等做案所用槍枝係張文章所提供（見第一審卷第五十二頁背面、第五十七頁），而該綽號「阿章」之張文章已經警方於第一審審理時查明其年籍及住居所，並經乙○○、甲○○於其口卡片上一致指認無誤（見第一審卷第五十四頁、第九十八頁），則其等做案所用槍枝係何種型式、是否確係制式手槍、有無殺傷力，應可傳訊該共犯張文章予以詳查究明，即原審審判長於指定辯論期日之審理單上批示「向原審調張文章盜匪案卷」，亦經書記官註明張文章業於八十八年五月三日經分強盜案偵查，尚未終結等語（見原審卷第二十八頁），是該共犯張文章是否已經落網，本件做案槍枝是否亦經查扣，當可調閱該盜匪案偵查卷，以明究竟，乃原審並未傳訊張文章，亦未調閱所涉盜匪案偵查卷，即遽以乙○○、甲○○與張文章共同強盜所持用槍枝並未扣案，無法確定是否制式手槍，有無殺傷力，而認其等所涉未經許可持有手槍罪嫌部分，不能證明，尚難認已盡調查證據能事，自有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。
㈡原判決事實認原判決附表編號二被害人高聖淞被搶得現款新台幣（下同）六萬三千元、行動電話二支及證件，並於主文諭知盜匪所得財物行動電話二支及證件應發還被害人高聖淞，然所謂「證件」，其名稱為何，數量若干，原審未傳訊被害人高聖淞進一步釐清，以明確認定，此部分事實認定，失之空泛，亦無從確定將來執行發還之標的，難認妥適。
又原判決於理由內謂乙○○等人犯罪所用之西瓜刀及槍枝，均未扣案，槍枝亦不能證明具有殺傷力，而其餘盜匪所得之現金，已花用殆盡，然對該些未扣案之犯罪工具及已花費之贓款應否宣告沒收或發還被害人，並未敘明，其理由尚嫌不備。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有應撤銷發回更審之原因。
至原判決認乙○○、甲○○與張文章被訴共同於八十七年十一月下旬某日在台中市○○路與十甲東路口強盜不詳之人現金十萬元及持用制式手槍，涉犯強盜及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項罪嫌，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日
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