最高法院刑事-TPSM,88,台上,4869,19990902

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四八六九號
上 訴 人 丁○○
甲○○
丙○○
乙○○
戊○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月十八日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第四一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二一六二三號、八十三年度偵字第一二六七五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠原判決以女子李○琪在警方供稱未與男客人為色情按摩或姦淫之前，即為警查獲，且客人陳○海亦供稱李○琪只為其作上半身按摩，未脫衣即遭警查獲，而刑法第二百三十一條各項之罪，均無處罰未遂犯之規定，是被告等五人就此部分應不為罪，固屬正確之論斷，惟原判決理由欄三之㈠段記載：證人黃○正、吳○仁、內○○年於警訊中供稱：「副理李○秋媒介我至油壓室五號房內並介紹服務生方○琪準備為我作色情按摩服務，但尚未服務即遭警查獲。」

「李○秋媒介我至七號油壓室內，並介紹服務生王○琴準備為我作色情按摩服務，但尚未服務即遭警查獲」云云，可見女服務生方○琪、王○琴兩人未遂之情節與李○琪完全相同，原判決不但在事實欄內將方○琪、王○琴二人列為被告等犯罪事實之一部分，且在理由內未將方美琪、王○琴二人未遂部分與李○琪作同樣之論斷，足見原判決有理由矛盾之違法。

㈡常業犯中不論多少個犯行，僅構成一個常業犯罪責，故其所包括之任何一個犯行，既被判決無罪確定，其效力當然及於全部，本件因凱悅三溫暖涉有為客人色情按摩，先後於民國（下同）八十二年九月七日凌晨及八十三年六月二日晚為警查獲，並認上訴人丙○○涉有共犯常業妨害風化罪（八十二年偵字第二一六二三號）及幫助常業妨害風化罪（八十三年偵字第一二六七五號），先後提起公訴，而幫助常業妨害風化罪部分，經原審審理結果，認為犯罪不能證明，而諭知丙○○無罪確定在案（八十三年度上訴字第五七八九號），基於實質上一罪關係，其一部分事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均為已經判決確定部分之既判力所及，原判決見不及此，未依規定就本案為免訴之判決，竟科處上訴人丙○○罪刑，自有適用法則不當之違法云云。

惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人等有妨害風化犯行，因而撤銷第一審關於上訴人丁○○等五人之不當科刑判決，改判依想像競合關係從一重論處上訴人丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○等共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並就上訴人所辯未經營及參與色情按摩乙節，均係卸責之詞，不足採信，分別於判決理由內予以指駁，就形式上觀察並無違背法令情形。

至判決理由中雖記載證人黃○正、吳○仁、內○○年等人於警訊中供稱：「副理李○秋媒介我至油壓室五號房內並介紹服務生方○琪準備為我做色情按摩服務，但尚未服務即遭查獲」、「李○秋媒介我至七號油壓室內並介紹服務生王○琴準備為我做色情按摩服務，但尚未服務即遭警查獲……」乙節，旨在證明「上開三溫暖確有經營姦淫或猥褻等色情按摩業務」。

況方○琪與王○琴於警訊中均已承認曾為客人作色情按摩或姦淫，與李○琪情形有別，原判決係以李○琪第一天上班，尚未與男性客人為色情按摩或姦淫前即為警查獲，說明該部分應不為罪，其判決理由，並不生矛盾。

再檢察官起訴部分，經判決無罪確定者，即與其他犯罪事實不發生裁判上一罪關係，亦無所謂「實質上一罪」問題。

上訴人丙○○主張凱悅三溫暖於八十三年六月二日第二次被查獲經檢察官起訴妨害風化罪部分，業經判決無罪確定在案，本件與已判決無罪確定部分，係屬實質上一罪，應為該無罪判決之既判力所及，原判決未為免訴之判決，仍從實體上予以論罪科刑，指摘原判決適用法則不當云云，顯屬誤解法律。

次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

其他上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤
法官謝俊雄
法官白文漳
法官蘇振堂
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 八 日

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