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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四八七一號
上訴人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年三月十八日第二審更審判決（八十六年度重上更㈤字第一○六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十年度偵凟字第九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台灣省自來水公司第十區管理處（下稱自來水公司）工務課工程員，為依據法令從事公務之人員。
該公司台東市知本四期送配水管㈠工程（下稱送配水管工程），由振大水電工程行（下稱振大行）承包施工，自民國七十九年五月十四日開工，由被告負責監工。
其時該處道路路面工程已另由承包商豐松營造有限公司（下稱豐松公司）舖設完成天然級配路面約百分之五十，振大行負責人張振瀧乃與豐松公司工地現場主任何政榕協議，已舖設天然級配部分由振大行開挖、埋管、回填砂、舖設警示帶，再由豐松公司回填天然級配並予壓實，振大行則支付該公司新台幣（下同）十七萬元補償費，未舖設天然級配部分，由振大行先行開挖、埋管、回填砂及舖警示帶，再由豐松公司依路面工程合約舖設天然級配及碎石級配。
張振瀧將上述協議內容告知被告。
乃甲○○明知上情，亦知振大行僅於開工時購入天然級配約五十立方公尺，且依合約書之價格每立方公尺三百六十元計算，值一萬八千四百五十元，並未依合約規定，舖設四十公分厚之天然級配（合約中稱砂石混合料）與三十公分厚之碎石級配，竟基於對於監督之事務，圖利振大行之概括犯意，自同年五月二十三日起至同年十二月四日止，先後在其職務上所掌之公文書監工日報表「包商運入主要材料欄」，虛偽記載運入級配二十立方公尺至二百六十立方公尺不等之數量，共計二千五百六十五立方公尺，進而持之呈交其課長王茂雄核閱，足以生損害於自來水公司對於工程管理之正確性。
並於同年六月七日、六月二十七日及十二月十三日辦理估驗時，在估驗明細表虛偽記載天然級配當期完成五百六十立方公尺、三百六十立方公尺及五百七十立方公尺，共計值四十五萬二千六百元，碎石級配第三期完成八百五十立方公尺，值三十一萬三千六百五十元，再持之呈交其課長王茂雄、會計主任金谷園、經理林武雄審核，足以生損害於公司對於財務管理之正確性，振大行因此領得七十六萬六千二百五十元等情，經調查證據後，認被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告連續行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：依卷內資料，本件自來水公司第十區管理處送配水管工程與台東縣政府之道路路面工程關於級配部分，施工重疊，二單位因管線埋設及道路施工相衝突，分別於七十八年十二月十二日及七十九年五月四日召開協調會，討論如何配合施工，且七十九年五月四日之協調會議決：「地下管線挖掘後仍應依規定回填及壓實以免影響工程品質，應如何配合請承包商自行協商」，嗣振大行與豐松公司契約訂明：「……甲方（振大行）之級配項目由乙方（豐松公司）依合約規定進行施工，施工費另議」，而豐松公司關於級配工程，未依自來水公司與振大行所訂合約舖設四十公分厚之天然級配（合約中稱砂石混合料）與三十公分厚之碎石級配，完全依該公司與台東縣政府所訂道路工程之約定照路面寬度舖設五十五、四十五、三十五等公分厚之天然級配，並一律舖設十五公分厚之碎石級配，振大行付十七萬元予豐松公司，豐松公司之道路工程部分，已經驗收合格，此有協商會議紀錄、契約書、豐松公司出具之收據（見偵查卷第十、十一、一○四、一○五頁）、相關證人豐松公司負責人何政榕、其所僱監工林淇詳、振大行張振瀧、台東縣政府主辦人羅文彥等證詞（見偵查卷第七、八、九、十
七、十九、三十五頁、一審卷第五十二、一五○頁），此亦為原判決調查審認之事實，原判決以本件於發包時即有不妥之處，是事後振大行與豐松公司協議就送配水管級配工程部分，由豐松公司一併代為施工，乃合乎經濟原則，應無可議之處，依自來水公司與振大水電工程行所訂有關本案工程契約書第十二條但書約定就專業工程部分並不禁止轉包，轉包後該轉包部分仍由乙方即振大行負責，故豐松公司就此轉包工程部分進料，應視同振大行之進料，並據自來水公司八十二年八月二十八日八二台水拾工字第五二六六號函，認有關級配項僅為本件工程合約中之乙項而已，只要承包商於承攬工程施作範圍內有施作之事實，監工人員並無加以分辨施工人別之職權與義務。
另有關工程施作之承作商所使用之已購妥物品或已進場級配料等材料，只要符合合約規定，甲方（自來水公司）自應按合約第四條第一款規定每十五天估驗乙次，裨益施作承包商（乙方）資金週轉，以達有效執行工程進度係為估價付款之本意，監工人員根本無法每車數量登載再查證回填壓實厚度之實方數量「非不為而係不能為」，故一般均先行按合約工程長度比例換算，多寡留待驗收時結算結案辦理，此為一正常且合理之作法（原判決第二頁反面第十至十三行、第三頁反面理由第六點第一至五行、第四頁正面八至十行），固非無據，然原判決以級配工程未依規定施工，「……係因張振瀧未將其與自來水公司所訂之工程合約交與何政榕或將契約內容級配規定告知使然，然振大行對自來水公司而言，該項未符工程合約規定之級配，違反契約已非常明顯，無待費言，被告事前既不知振大行張振瀧有轉包與豐松公司何政榕之事，其雙方訂立合約亦未參與且不知情，證人何政榕、張振瀧證稱與被告甲○○並不相識（見上更㈢卷第五十六頁、偵查卷第三十一頁），其自無圖利豐松公司何政榕或振大行張振瀧之可言，……」（原判決第五頁反面倒數第六行起），即以被告不知振大行與豐松公司間之合約，資為認定其無圖利振大行之理由之一，然證人張振瀧於偵查中已供有告訴被告將級配工程交由豐松公司一併施作，被告於偵查中及原審上訴審審理中亦坦承，張振瀧有將協議內容告知，其知情（偵查卷第十七頁、十九頁反面、四十五頁、原審上訴卷第六十九頁反面），原判決理由之記載已與卷內訴訟資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法，究被告對於轉由豐松公司施工乙事知情，與認定其有無圖利等之故意是否有相關，原審自應調查說明釐清。
另原判決又以「至於被告對該項工程之估驗，依卷附監工手冊，估驗又無須實地挖掘實測，再參酌估驗明細表所列天然級配為三次合計一、四六○立方公尺，碎石級配第三期八五○立方公尺，如依原審勘驗實際施工以天然級配厚度四十公分及碎石級配厚度二○公分計算，其數量前者為一、五八二立方公尺，後者數量為八八九立方公尺（計算方法如、７、７狀附證二、三經核對無訛－本院上更㈠字第卅四號卷第四十三、四十四頁）亦無超估之情事。」
，即以被告之估驗結果並未超過豐松公司實際之施工所用之級配材料，其無超估資為認定被告並無圖利包商振大行之理由之一（原判決第六頁正面第三至八行），然原判決以如依第一審勘驗實際施工之天然級配厚度四十公分及碎石級配厚度二○公分標準換算，本案實際施工所用之天然級配數量為一、五八二立方公尺，碎石級配數量為八八九立方公尺，係引用原審更㈠審辯護人所提出之補充上訴理由狀第四點所載及該狀所附之計算書（見該卷第三十八、四十、四十三頁），而依該理由狀所敘，係依自來水公司總管理處七十九年十月二十日（七十九）台水枝字第三一三○八號函每公尺回填數量表計算，但卷內並無該函，究上開上訴理由狀所提出之計算是否正確，被告估驗結果是否並未超過豐松公司實際之施工所用之級配材料，自應再詳予調查審認。
又本案級配工程部分，豐松公司雖未按送配水管工程之施工標準施工，但其係依道路工程標準施工，且經驗收合格，而台灣省自來水公司第十區管理處曾函各營運所，所埋道路非屬高級路面無需回填碎石級配料者，仍請依原有路面標準回填，以節省經費，此有該處七十八年八月十六日七八台水拾工字第四二七六號函在卷可稽（原審上訴卷第二十八頁），則本案情形，級配之施工既合於道路工程之標準，如被告估驗結果確未超出豐松公司依道路施工標準所用之級配材料，是否足生損害於該管理處，是否可以認為合於契約規定，該處是否可依道路施工標準辦理驗收、結算、付款，亦攸關認定被告是否有犯罪之故意，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
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