最高法院刑事-TPSM,88,台上,4908,19990902

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九○八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月二十五日第二審判決（八十六年度上重訴字第六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一八一一七、一八一一八、一八六五四、一九四○五、二○四○六、二○八五一、二○八五八、二二七二四、二四○三三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣毒品部分不當之判決，改判仍論處甲○○連續販賣毒品罪刑（無期徒刑），固非無見。

惟查㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決引用第一審判決書所記載之事實，認定甲○○有連續販賣毒品之犯行，並於理由論述扣案「煙頭二個上有殘留海洛因、刀片五支上之殘留海洛因、吸管三支上含有之殘留海洛因，均係毒品，依同條例第十二條前段規定諭知沒收併銷燬之」（見原判決第六頁），然依第一審判決事實欄所記載，上揭毒品係甲○○施用毒品所殘留，第一審判決主文並在甲○○連續施用毒品罪名項下諭知沒收並銷燬之。

上揭殘留毒品顯與甲○○販賣毒品無任何關聯，乃原判決於理由欄仍論述應諭知沒收併銷燬之（主文未諭知），事實認定與理由說明已不相一致，自有判決理由矛盾之當然違背法令。

又原判決引用第一審判決書所記載之事實，認定甲○○販賣毒品海洛因予周進財，惟於理由欄記載周進財「賣」毒品予阿忠（按即甲○○，見原判決第五頁），前後不符，亦有判決理由矛盾之違背法令。

㈡販賣毒品所得之財物，依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，係採義務沒收主義，凡販賣所得之金錢，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。

原判決既認定甲○○販賣毒品海洛因予彭○淡、周○財、聶○雄、林○榮、李○隆等人，並依肅清煙毒條例第五條第一項論以連續販賣毒品罪刑，則甲○○販賣海洛因予彭○淡等人之次數、數量及其販賣所得金錢總額，俱攸關肅清煙毒條例第十三條第一項之適用，自應於事實欄詳確記載，並對販賣所得之金錢於主文內諭知沒收，乃原判決均付之闕如，本院自無從為適用法律當否之判斷。

㈢肅清煙毒條例所謂販賣毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。

故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。

原判決於理由欄內並未記載憑何證據認定甲○○有營利之目的及認定之理由，自有判決理由不備之違背法令。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○販賣毒品部分有撤銷發回更審之原因。

原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

二、駁回上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決依憑證人白○年、王○珍之證述，並有空塑膠袋五十六個、二十六個及三十二個扣案可證等證據資料，認定上訴人乙○○有如第一審判決事實欄所載連續販賣毒品犯行，因而撤銷第一審該部分不當之判決，仍論處乙○○罪刑。

至於上訴人丙○○部分，原審依憑證人劉○之證述，並有海洛因一大包及三十小包（共淨重四‧八九公克）扣案可證等證據資料，認定丙○○有如第一審判決事實欄所載連續販賣毒品犯行，因而撤銷第一審該部分不當之判決，仍論處丙○○罪刑。

均已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。

次按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

徐忠興、丙○○上訴意旨就原審根據前述證據所為事實之認定，究竟違背如何之證據法則，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。

再原判決已就丙○○被訴販賣毒品予吳○維部分，認犯罪不能證明，因該部分係以裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知，於判決理由詳細敘明。

丙○○上訴意旨猶以其無此部分犯行任意指摘原判決有理由不備之違法，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

又乙○○在原審固曾請求訊問李○樺證明其與白○年結怨等情，原審因李○樺到庭供稱其不認識白○年，乃未作進一步調查，亦未於理由中說明，程序上雖稍嫌簡略，但於本件判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得為上訴第三審之理由。

至於乙○○、丙○○其他上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，泛詞指摘原判決職權調查未盡、理由矛盾及理由不備，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。

依上說明，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日
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