最高法院刑事-TPSM,88,台上,4912,19990902

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九一二號
上 訴 人 名格貿易有限公司
兼 代表 人 王家興
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十七日第二審判決（八十六年度上訴字第四三六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二○六三五、二四○一八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於王家興、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回部分：本件原判決維持第一審論處上訴人王家興、甲○○常業詐欺罪刑部分，駁回上訴人等在第二審此部分之上訴，及撤銷第一審關於王家興商業負責人，連續以明知不實事項而填製會計憑證部分之判決，仍依牽連犯，從一重論處王家興商業負責人，連續以明知不實事項而填製會計憑證罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。

原判決係採行政院農業委員會民國八十五年十一月五日農牧字第八五○五○五五五Ａ號函及所附繁花國際公司銷售說明文件、繁花國際公司總經理、澳洲商務代表處傳真信件與其譯文等資料為認定王家興所出售之奶粉，係使用超過六個月、細菌數偏高或蛋白質、水份不符標準之原料所製成專供動物使用之奶粉，而屬變質或腐敗食品之證據。

惟卷查扣案之奶粉經取樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，其中全脂奶粉（full cream milk powder）之生菌數為 3 × 10 cfu ／ g、蛋白質為 25.9%、水份為 2.9%；

中脂奶粉（spray dried butter milk）之生菌數為 6.5 × 10 cfu ／ g、蛋白質為31.8%、水份為 3.3%；

脫脂奶粉（spray dried skim milk powder）之生菌數為 9.4× 10cfu ／ g、蛋白質為34.6%、水份為3%。

王家興辯稱依行政院衛生署頒布之奶品類衛生標準，奶粉每公撮或每公克之生菌數在五萬以下，甲級品全脂奶粉之蛋白質 24.5%以上、水分 5%以下，甲級品中脂奶粉之蛋白質 30%以上、水分 5%以下，脫脂奶粉之蛋白質 35%以下、水分5%以下，即屬合格等語，業據提出經濟部中央標準局印行之國家標準數據為證（見第一審卷第一八六、一八九、一九二頁），如屬可信，扣案之奶粉生菌數、蛋白質及水份似符合我國國家標準之要求，王家興所出售之奶粉即非為變質或腐敗食品。

又上開行政院農業委員會函所謂「細菌數偏高或蛋白質、水份不符標準之原料」，究指何項標準﹖為何與王家興提出之我國國家標準數據相歧﹖原審未細心勾稽，遽依上開函件認定王家興有牽連犯常業詐欺等犯行，自屬違背法令。

㈡、有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定，予以明確之記載，始足為適用法律之依據。

本件原判決事實僅記載王家興「基於概括之犯意，自八十四年五、六月間起至八十五年九月間止，連續先後在其業務上所掌管製作之統一發票，虛開填製不實內容之商業會計憑證即銷項發票憑證，行使交付予金輪餐廳有限公司、金崙企業有限公司、卡布奇諾公司、可口美小吃店、杜老爺冰果店與巧可實業股份有限公司」，並未明白認定王家興填製於統一發票之不實內容為何﹖共填製若干張不實內容之統一發票交付予金輪餐廳有限公司、金崙企業有限公司、卡布奇諾公司、可口美小吃店、杜老爺冰果店、巧可實業股份有限公司﹖顯不足為論罪科刑適用法律之依據，於法亦有未合。

㈢、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，自屬違法。

王家興於原審及第一審聲請傳訊證人謝日鑫以證明繁花國際公司售予王家興之扣案奶粉確屬食用奶粉，但為逃避關稅，經謝日鑫授意而以犢牛用奶粉名義報關進口等情，並提出謝日鑫之傳真文件為憑（見第一審卷第三○○至三○六頁、原審卷第四二頁背面），此攸關上訴人等所為是否成立刑法第二百五十五條第一項對商品為虛偽標記或其他標示、同法第三百四十條常業詐欺及食品衛生管理法第三十二條第一項第一款等罪，有詳加調查之必要。

原審於傳訊謝日鑫未到後，竟未予拘提到庭，以究明實情，亦未在判決理由內說明不予調查之理由，遽為不利於上訴人等之認定，不無調查未盡之違法。

㈣、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

本件原判決認定甲○○「明知名格貿易有限公司所銷售之 MGC奶粉，乃使用超過六個月、細菌數偏高或蛋白質、水份不符標準之原料所製成專供動物使用之奶粉」，無非以王家興於法務部調查局調查時及檢察官偵查中之供述為論據。

惟甲○○自始否認知悉王家興所出售者為犢牛用奶粉，王家興於第一審調查時亦供稱「甲○○知道是食品用奶粉」等語（見第一審卷第七九頁）。

且原判決事實認定王家興「以每包一千二百五十元至二千零十五元不等之價格，分批售與知情之明崎貿易有限公司（負責人為甲○○）」，與原判決附表⑵所載「芳瑞貿易公司向王家興購買奶粉之價格為每包一千零五十元至一千七百元不等」，相互勾稽，甲○○向王家興購買奶粉之價格顯非最便宜，王家興於偵查中所供「甲○○之購買價格均比其他同向其購買之業者便宜」云云（原判決理由乙二），顯與上開事實不侔，原判決已有事實與理由相互矛盾之違法，益見王家興於法務部調查局調查時及檢察官偵查中之供述，非毫無瑕疵。

又證人周財仁固曾以向甲○○所購之奶粉有焦粒、雜質等品質不佳之情形，而退貨予甲○○，但甲○○是否因此而能知悉所售之奶粉為專供動物使用之奶粉，原判決並未說明其理由，證人周財仁所證似仍不足以證明王家興所為不利於甲○○之供述為真實。

原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，專憑王家興之供述為甲○○有牽連犯常業詐欺犯行之認定，自嫌速斷，尤不足以昭折服。

王家興、甲○○上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人名格貿易有限公司因違反食品衛生管理法案件，原審係依食品衛生管理法第三十二條第一項第一款、第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人竟復提起上訴，顯非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日