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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九一四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月三十一日第
二審判決（八十八年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一五九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同並牽連犯有懲治盜匪條例第五條第一項第一款意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪，及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪、同條例第十一條第三項未經許可無故持有彈藥罪（後二罪彼此間為想像競合犯關係）（為累犯）之事實，因認第一審判決依牽連犯及想像競合犯關係，從一重之前罪處斷，累犯，量處有期徒刑柒年陸月；
義大利制式九○手槍壹把、子彈壹拾壹顆、彈匣二個均沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
上訴意旨謂：本件被害人吳○賢向黃○靜催討債務之事，經上訴人告知共犯莊○斌後，莊即受吳之託向黃○靜催討取得現金及支票，事後吳○賢主動提出新台幣一萬元為酬，莊○斌嫌少，要吳○賢重談報酬額。
是上訴人意在要求吳○賢增加報酬額而已，並無他意，詎知莊○斌見吳○賢拿出現金及支票後，頓生歹念，以手槍逼迫吳○賢，強將現金及支票取走，大出上訴人之意外，上訴人雖出言阻止，然亦無可奈何，此由莊○斌嗣後供證上訴人與本件無關，可得明證。
原判決僅憑吳○賢挾怨誣指，即認上訴人為共同正犯，殊有未當等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
又犯罪之謀議，除同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自毋庸為證據之證明，原判決既認定上訴人係參與分擔犯罪行為實施之一般共同正犯而非同謀犯，對於上訴人參與實施犯罪行為前有無共同謀議，及何時在何處謀議等非待證事實，自毋庸認定及為證據之證明，上訴意旨指摘原判決未說明其認定上訴人如何與其餘共犯謀議，有理由不備之違法云云，尚有誤會。
再共犯莊○斌於原審囑託台灣台東地方法院訊問時，供證上訴人與本件無關一節，係事後迴護上訴人之詞，不足採取，原判決已說明其取捨之心證理由（見原判決第五頁），難謂有調查未盡及理由不備之違背法令。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十七 日
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