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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃淑芬律師
右上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第二七二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第二○七九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有妨害兵役治罪條例第三條第五款意圖避免徵兵處理，而居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理徵集罪（為累犯）之事實，因認第一審判決論上訴人以上開罪名，累犯，處有期徒刑柒月，並宣告褫奪公權參年，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
按「意圖」係屬主觀構成要件，除被告自白外，僅得自客觀犯罪事實推知，而事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。
上訴人仍執其在原審所為之辯詞，謂其主觀上並無避免徵兵處理之意圖，僅因遷徙受限制，無法辦理戶籍遷移，致未能收受徵集令而不知徵集情事等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
又查上訴人之罪責，於民國八十四年十一月三日未按時受徵集入營服役時業已成立，縱其提出於八十五年十月一日起設立郵政信箱之證據，仍無礙其犯罪之成立，是就上揭證據部分，原判決雖未說明其取捨意見，理由稍嫌疏漏，惟於判決主旨尚不生影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為適法之第三審上訴理由。
再卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，此為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。
原審就台中市西區戶政事務所所為上訴人並無被限制遷徙註記之回函，既已依前開規定，於言詞辯論期日對上訴人告以要旨（參原審卷第七十頁反面），予以辯解之機會，即足認已踐行所應調查之程序。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，再事爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十七 日
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