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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九五八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月三十日第二審判
決（八十八年度上訴字第六九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二一三七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。
已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人如何為常業犯，已依據卷內資料予以說明。
查修正前刑法第二百三十一條第三項係同條第一、二兩項之加重規定，對於以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，以僅依同條第三項論擬為已足，毋庸贅引第二項，第一審判決贅引第二項，原判決未予更正，固有未合。
惟此並不影響判決本旨，自應由本院予以更正。
又關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決理由已說明第一審判決審酌上訴人前科素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、對社會善良風俗所生之危害及犯罪後態度等情狀，量處上訴人有期徒刑五月，其量刑妥適，並謂上訴人指摘第一審判決量刑過重且未宣告緩刑不當，為無理由，自已就刑法第五十七條所列科刑輕重標準之事項，予以審酌，要難謂有理由不備情形，且其科刑及不予上訴人緩刑，並未逾越法律規定之範圍或濫用其權限，自不得任意指摘為違法。
上訴意旨置原判決之論敍於不顧，徒憑己見，謂其非常業犯，為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑及是否宣告緩刑得自由裁量之職權行使暨不影響判決本旨之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十七 日
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