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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九八○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月十
五日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第五五二八、六九四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號安童）前因施用毒品，經台灣桃園地方法院於民國八十二年五月二十八日判處有期徒刑三年六月，於同年八月七日確定，棄保潛逃未到案執行而被通緝，仍不知悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，以靠販賣毒品海洛因為生。
於八十三年三月間及同年十一月十二日，在桃園市○○路及慈文路口之桃園海產城餐廳，分別以新台幣（下同）三十萬元及五十萬元，非法販賣毒品海洛因各一百五十公克及二百八十公克予梁文祥共二次。
另於八十三年年中、九月間及八十四年四月二十五日，連續在桃園市○○路及桃園市○○路三九二號其租住處附近，非法販賣毒品海洛因予徐敬鈞三次，數量分別為一兩、一兩及一點二公克，價格為每一兩十
一、二萬元、一點二公克一萬元。嗣於八十四年四月二十八日二十三時許，上訴人駕駛白色三菱轎車搭載徐敬鈞前往台北市○○○路啟聰學校旁廟宇內，向一年約三十五歲綽號「阿秀」、姓名不詳之男子，以二百一十五萬元之價格販入毒品海洛因毛重一千一百公克，而於翌日凌晨零時四十分許，在桃園南崁交流道南下出口處，為法務部調查局桃園縣調查站人員攔截查獲，並扣得上開毒品海洛因毛重一千一百公克、販毒所得之十九萬元。
又於當日即八十四年四月二十九日凌晨一時三十分許，在桃園市○○路三九二號九樓其住所，查扣其供販賣毒品記載所用之筆記本二冊及預備供販賣毒品所用之毒品海洛因一包（毛重二十五公克）等情。
係以上訴人對於其以販賣毒品海洛因為生，並於八十四年四月二十八日販入海洛因，嗣為調查局查獲之事實，業已供認不諱，並有上開查扣之白粉（海洛因）、現款十九萬元及照片、筆記本二冊等可資佐證。
該查獲之白粉（含在車內查獲之一千一百公克及在上訴人住處查獲之二十五公克），經檢驗結果確為海洛因（共淨重一○四二‧二公克，包裝重六七‧八七公克、純度百分之八四‧四一、純質淨重八七九‧七二公克），有法務部調查局八十四年五月二十五日（八四）陸字第八四○五五二七三號檢驗通知書附卷可憑，足證上訴人確有意圖營利販賣而販入毒品海洛因之上開犯行。
再查上訴人於前開時、地，先後三次販賣海洛因予徐敬鈞之事實，迭經徐敬鈞於檢察官偵查、第一審調查及原審之前審（上重訴及上重更㈡審）調查時指證綦詳，上訴人於檢察官偵訊時亦供承：「他（指徐敬鈞）拿錢給我，叫我撥一點海洛因給他，我就把我手上現有的撥給他，有二、三次。」
等語，且於第一審調查時，對徐敬鈞指述向其購買海洛因三次之供詞，表示沒有意見。
而徐敬鈞之尿液經檢驗結果，有煙毒反應，有法務部調查局檢驗通知書在卷可按，足見徐敬鈞之供述非虛。
上訴人與徐敬鈞對販賣海洛因之時間、地點、數量及價格，雖互有出入，然乃因事隔多時，記憶有誤所致，惟二人所述，上訴人販賣海洛因三次予徐敬鈞之基本販賣事實，則供述相同，上訴人上開先後三次販賣海洛因予徐敬鈞之犯行，堪予認定。
至於上訴人嗣後雖否認販賣海洛因予徐敬鈞，徐敬鈞於原審之前審供稱最後一次之一‧二公克海洛因是免費給予，或稱一萬元價款尚未付云云。
然與前揭事證不符，且海洛因價值不菲，取得不易，無免費給付之理，是上述翻異之詞，均不足採信。
又上訴人於前述時、地販賣海洛因二次予梁文祥之事實，已據梁文祥於檢察官偵查及第一審訊問時指證無訛。
上訴人亦供承於前述時、地交付一百五十公克及二百八十公克之海洛因予梁文祥，並收受價款三十萬元及五十萬元之事實無訛。
雖其辯稱係與梁文祥合資購買，並非販賣云云，然梁文祥於檢察官偵查時已證稱向上訴人購買毒品係一手交錢一手交貨等情，且於第一審復供證不知上訴人向何人販入毒品。
足見上訴人係販入後再轉售予梁文祥，係販賣而非合資購買。
梁文祥於原審之前審附和上訴人之詞，係意圖迴護上訴人，為不可取，上訴人之犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。
查海洛因為肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，依法不得非法販賣及持有，上訴人上開非法販賣海洛因之行為，核係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。
上訴人行為後，肅清煙毒條例經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，比較新舊法，以舊法即肅清煙毒條例第五條第一項之刑較新法即毒品危害防制條例第四條第二項之刑為輕，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法處斷。
其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
其先後多次販賣毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論。
惟販賣毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，不得加重其刑。
因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品部分不當之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第一項，審酌上訴人之素行、犯罪之動機、目的、所生危害、犯罪後仍不知悔改及查扣之毒品數量甚多等一切情狀，量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身。
扣案之前開海洛因係毒品，依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收並銷燬之；
扣案之筆記本二冊係上訴人所有供販賣毒品所用之物，已據上訴人供明，依上開條例第十三條第一項規定予以沒收。
查扣最後購買毒品所餘之十九萬元，係先前販賣毒品所得之款，已據上訴人於警訊時陳明，仍不失為因犯販賣毒品所得之財物，應依上開條例第十三條第一項規定，予以沒收。
復說明公訴意旨所指上訴人自八十三年間起至八十四年四月二十五日止，連續多次非法販賣毒品予綽號「豪古」、「阿義」、「阿彬」等人部分，除上訴人警訊中之自白外，查無積極證據足以證明上訴人有此犯行，此部分被訴犯罪，應屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之連續關係，而不另為無罪之諭知。
且敍明查無證據足以證明徐敬鈞曾受梁文祥之託，於八十三年一月至三月間某日，向上訴人購買海洛因之理由。
經核於法並無違誤。
查梁文祥於檢察官偵查中已指稱向上訴人購買海洛因係一手交錢一手交貨，原判決並已說明係綜合上訴人及梁文祥之供述，認定上訴人二次販賣毒品予梁文祥，而非合資購買之理由。
上訴意旨謂梁文祥未曾稱一手交錢一手交貨，均稱係合買，而指摘原審未憑證據，僅以推測之詞認定犯罪云云，顯無理由。
又毒品之價格，常因市面數量之多寡及供需狀況而不同，自不得以原判決認定上訴人各時間之販賣價格高低不一，而謂與事實不符。
上訴意旨執原判決認定之其中一次販賣價格，指摘原判決認定之其他各次販賣價格不當，自無理由。
原審並未認定徐敬鈞每日施用海洛因之數量，亦未認定徐某最後一次向上訴人購買一‧二公克海洛因時，手中已無以前購入之海洛因，上訴意旨以徐敬鈞每日須用八十毫克海洛因，徐某向上訴人購入之海洛因不足施用為由，謂徐敬鈞之證言為不可採，亦無理由。
徐敬鈞於八十四年六月一日檢察官偵查中，固曾稱向上訴人購買海洛因，有時兩錢二萬元，有時半兩五萬元云云，但此與其他各次之供述不同，原判決係認定上訴人先後販賣一兩、一兩及一‧二公克，價格每兩十一、二萬元，一‧二公克一萬元之海洛因予徐敬鈞，故上訴人上開供述為原審所不採。
至於原判決理由一之㈡引用上訴人八十四年六月一日檢察官偵訊時之供述，係以其中「他（指徐敬鈞）拿錢給我，叫我撥一點海洛因給他，我就把我手上現有的撥給他，有二、三次。」
為論罪之依據，至於其所述「有時兩錢，有時半兩，二錢是貳萬元，半兩是伍萬元」等情，既為原判決所不採，乃係誤引，於全案情節及判決本旨並無影響。
上訴意旨謂原審採信此部分之供述，為違法云云，尚有誤會。
又按告訴人、證人之陳述前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均為不可採。
且同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之情形尚屬有間。
徐敬鈞先後所稱向上訴人購買海洛因之地點、價格、數量、次數雖不盡相同，梁文祥之供述亦有先後不一情事，原審採信其一，已說明其理由，雖未說明捨棄其他部分之理由，不得指為判決理由欠備。
上訴意旨對原審採證認事職權之合法行使，任意指摘為違法，並謂有調查未盡及理由不備之違誤，均難認為有理由。
上訴人持有被查扣之十九萬元，係上訴人所有，販賣毒品所得之現款，應予沒收，原判決已說明其所憑之證據及認定之理由，上訴意旨指摘其沒收為違法，亦無理由。
綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十三 日
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