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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九八五號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年七月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第七四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一二八七九、一四二一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○與被害人黃美華前係配偶關係，後因故離異，惟雙方因子女監護問題仍時起衝突，甲○○先於民國八十五年四月二十八日凌晨零時許，打（○四）0000000號電話給黃美華，以要叫黑道對付或做掉黃美華等語，恐嚇黃美華使其心生畏怖，致生危害於安全，被告復曾於同年四月九日，與黃美華之同事即被害人陳水木發生衝突而互毆成傷（此傷害部分業經台灣台中地方法院各判處甲○○、陳水木二人拘役叁拾日），因認係陳水木從中幫助黃美華，而對黃美華及陳水木二人不滿。
嗣於同年七月三日凌晨零時三十分許，駕駛車號ＭＸ－九一六○號自用小客車，前往台中市○○○路一一九號黃美華之住處附近等候，欲向黃美華追問其子女之行蹤，適見陳水木與黃美華二人下樓，陳水木並騎上其所有之000－0000號機車，後座搭載黃美華欲同往購買宵夜，即基於實施上述恐嚇內容，而以傷害黃美華、陳水木二人及毀損陳水木機車之犯意，隨即駕車從後追上陳水木所駕後載黃美華之機車，並以其所駕自用小客車之右前方自後撞擊陳水木所駕機車之後部，並即煞停，陳水木、黃美華二人因而倒地，陳水木並受有右側髖關節挫傷及身體多處挫傷等傷害，黃美華則亦受有骨盆挫傷、左小腿挫傷及身體多處挫傷等傷害。
被告見目的已達而急欲離去，因前有倒地之機車擋路，迅即將其所駕駛之自用小客車向後方倒車，欲閃避倒地之機車駛離，因見陳水木、黃美華均已站起在旁，害怕陳水木對其報復，甲○○為逃離乃前駛而再撞上陳水木已倒地之機車，因而該機車卡在其自用小客車之下方，將之一路拖行至台中市○○路附近後，始將機車取下逃離，陳水木所有之機車因而燈號多處破損及車身、手把、車架多處損壞等情。
因而撤銷第一審論處被告殺人未遂罪刑之判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯關係，論處被告傷害人之身體罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依原判決事實認定被告先打電話給黃美華恐嚇要叫黑道對付或做掉黃美華等語，嗣基於實施上述恐嚇內容，駕駛自用小客車從後追撞陳水木所騎後載黃美華之機車，使陳水木、黃美華倒地受傷等情，如果無訛，所指「做掉」與一般觀念係認殺害之含意，似屬相同，被告既基於實施恐嚇做掉黃美華之內容，而駕車追撞黃美華所搭乘之機車，則原判決事實又認定被告係以傷害之犯意，駕車追撞後載黃美華之機車，不無矛盾。
㈡、依案發當時在場人李黃鑾英於偵查時所述：「……我聽到汽車加速聲音很嚇人，轉過頭去看，看到甲○○開車撞陳水木騎的機車，然後，甲○○又倒車後，再往前加速衝撞，陳水木、黃美華摔倒在地上躲開，才沒有被撞到」等語（見八十五年度偵字第一二八七九號偵查卷第十七頁反面）。
如果所述屬實，則被害人二人係因所乘機車被追撞二次，倒地躲開，始未被撞到，與原判決事實所認定被告欲閃避倒地之機車駛離，因見被害人二人均已站起在旁，害怕對其報復，為逃離而再撞上機車之情形，不盡相符，究竟實情如何﹖原審未切實深入調查，以明真相，做為判斷之基礎，已屬可議。
且被告若因見陳水木、黃美華均已站起在旁，害怕陳水木對其報復，為逃離何以會再撞上已倒地之機車﹖原判決對此未予調查說明，亦有理由不備之嫌。
㈢、刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。
被害人所受傷害程度如何，僅足供認定有無犯意之參考，原不能資為認定是否殺人罪之絕對標準。
而被告駕車追撞其心中所不滿之被害人騎乘之機車，有無預見被害人會因車禍受傷致死﹖如有，是否不違背其先前恐嚇要加以做掉被害人黃美華之本意﹖原審對此未詳加斟酌說明，而以被害人二人之受傷情形輕微，亦無致被害人二人於死之動機，而論斷被告無殺人之故意，仍有理由欠備之疏誤。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
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