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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九九一號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 黃勝昭律師
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年六月十六日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一五一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第九四四號、第三六二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人乙○○、丙○○、甲○○均無罪之判決，改判論處上訴人等共同意圖使候選人不當選，以文字、錄音散布謠言，足以生損害於他人罪刑（均緩刑參年），固非無見。
惟查原判決事實認上訴人等共同以如原判決附表所示內容之錄音帶，於民國八十七年一月二十三日下午四時許，以擴音器在嘉義縣義竹鄉○○街公然播放之行為，有公然侮辱鄭慶祥及散布使鄭慶祥不當選之不實謠言，足生損害於鄭慶祥等情，然公職人員選舉罷免法第九十二條之處罰，除行為人須有使候選人當選或不當選之意圖外，尚須有以文字、圖畫、錄音、演講或他法散布謠言或傳播不實之事之行為，且須結果有足生損害於公眾或他人之虞者，始克構成。
其中所謂「謠言」原判決理由既認係指虛偽不實而捏造之話語，但查原判決理由謂：證人即七十五年三月一日起至七十九年三月一日止，任嘉義縣義竹鄉鄉長之證人翁通時於第一審證稱：「鄭慶祥母喪時適在鄉長任期內，是時鄭慶祥曾向鄉公所申請，並由鄉公所權責人員核准使用中正堂作為其母公祭時之場所」、「那時祕書單位是同意了，後來告別式前一天，經由民眾的反應，與鄭慶祥協調棺木勿進入中正堂。」
、「（問：鄭慶祥有同意嗎﹖）有。」
、「（問：協調現場還有誰﹖）有翁明德。」
、「（鄭慶祥認識﹖他是否把母親的喪事在中正堂公祭，並將棺木抬入﹖）認識，是有抬進去中正堂」等語（見第一審卷第五十七頁正反面）；
另證人即村長翁明德於第一審證稱：「（問：鄭慶祥有無同意不搬棺木進入中正堂﹖）因為民眾反應這樣不好，他說要考慮，他說要用遺像進入中正堂而已。
」、「（問：那有無同意棺木不移入﹖）最後是有同意」等語（見第一審卷第五十七頁背面、第五十八頁）；
證人翁水木於第一審亦證稱：認識鄭慶祥，知道鄭慶祥有將其母棺木進入中正堂等語（見第一審卷第五十八頁）；
告訴人鄭慶祥於第一審亦供承其母親前於七十餘年間死亡，死亡地點係在嘉義縣義竹鄉埤前村，而該鄉之中正堂則位在六桂村等情（見第一審卷第三十三頁背面），雖其堅稱當時依協議確未將棺木移入中正堂，並以證人翁通時、翁明德、翁水木係不同派所證有將棺木移入中正堂之證言不實等語（見第一審卷第六十頁），經第一審法官再訊問前開三證人，證人翁通時仍堅稱前詞，證人翁水木改稱我沒有到現場，沒有看到，是老一輩的人說的等語（見第一審卷第六十頁）。
則上訴人等於上開時地播放如原判決附表所示內容之錄音帶，能否謂係虛偽不實而捏造之話語﹖不無疑問，且原判決理由又謂「告訴人鄭慶祥之母棺木是否確有移入不無疑議」，既有疑議，如何認定上訴人等公開播放之如原判決附表所示內容即係虛偽不實而捏造之話語﹖原判決難謂無判決理由矛盾之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日
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