最高法院刑事-TPSM,88,台上,4992,19990909

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鍾毓理律師
黃光慶律師
薛松雨律師
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月十八日第二審判決（八十八年度上訴字第九九○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二四四五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○（原任台北縣樹林鎮第十二屆鎮長）係台北縣樹林鎮第十三屆鎮長候選人，因競選選情激烈，為求連任，竟基於共同意圖使同屆樹林鎮鎮長候選人石進隆（原任台北縣議員）不當選之犯意聯絡，授權其競選總部總幹事張清芳（共同涉犯本罪，另移由檢察官偵辦）先後撰寫制作「戰報NO.1」載有「（主標題：）石議員嫁禍甲○○！」、「（副標題：）石議員暗中要求警察取締博愛街、育英街流動攤販！嫁禍甲○○！」、「（內容：縣長選後，石議員要求警察單位加強取締博愛街、育英街流動攤販，一日開三次罰單，並嫁禍給蘇縣長與甲○○，讓攤販『賭爛』甲○○。」

；

「戰報NO.2」載有「（主標題：）石議員不關心樹林‧配合款拿到別鄉鎮用！」、「（內容：）……。

但您（指石進隆）四年縣議員任內，補助款數仟萬元，真正用於樹林鎮建設配合款才145 萬元，其餘的補助款都用在『公關費用』，更令樹林鎮民憤慨的是您將補助款用到汐止、金山、蘆洲、新莊……等地，非支持您當選議員的地方。

……」、「（主標題：）石議員您平常在忙什麼﹖」「（內容：）石議員平常不出席開會，在縣議會的出席率與某黑道縣議員併列名議員最後，……」；

「戰報NO.3」載有「（主標題：）劉前鎮長請不要教徒弟出歹步數」、「（副標題：）鄉親們！您放心將鎮政交給一個老奸巨滑的人嗎﹖」、「（內容：）……東昇里元月日辦里民歲末聯歡聚餐，根本沒有摸彩，Ｘ窄暗（指前鎮長劉寬明）教他的徒弟石先生（指石進隆）去發黑函，說有冰箱、電視等，並且統統有獎，搞的支持甲○○的洪里長滿臉豆花，石先生，這就是所謂的〝歹步數〞。

大同里元月日要辦鄰長、環保義工觀摩活動，Ｘ窄暗又叫他的徒弟石先生去發黑函，請里民去報名綠島三日遊，讓陳里長滿頭包。

石先生，您師父暗地裡偷雞摸狗的功夫您已學有九成功力。

……」等不實文字內容之傳單三份，於民國八十七年一月十四日至同年月二十三日上開樹林鎮長選舉競選活動期間內，接續委由不知情之成年人以夾報方式散發於眾，以毀損石進隆之名譽等情，因認第一審判決論處上訴人共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠按公職人員選舉，依公職選舉罷免法（簡稱選罷法）第四十三條第一項第一款、第三款，選罷法施行細則第三十八條第一項、第三項、第四項等規定選舉委員會必須發布各項公告、受理候選人登記之申請、審查候選人名單並通知抽籤、候選人抽籤決定號次等程序，選罷法第四十五條第一項第三款並規定競選活動之期間。

而選罷法第九十二條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之成立，須以主管選舉機關即選舉委員會公告公職候選人名單之翌日為競選活動期間內，行為人意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人始足當之，蓋其主管選舉機關公告公職候選人名單前，該項公職候選人尚未確定，在該日期前縱有前述行為，除成立其他罪名外，要難課以該條之罪。

而依台灣省台北縣選舉委員會八十七年十一月十九日八七北縣選一字第九四七號函載明：台北縣第十三屆鄉鎮市長選舉，候選人名單於八十七年一月十三日公告，候選人競選活動於八十七年一月十四日起至八十七一月二十三日止（詳第一審卷四十三頁），是上開三份戰報，究於何時散發，攸關法律之適用，自當詳加調查，明白認定，否則證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查。

查告訴人石進隆供明：其無法確定上訴人散發上開傳單之日期（同上卷三十四頁），上訴人陳稱：有關選舉文宣，均委由張清芳一人策劃負責，故文宣之草擬、散發張某本人最為清楚，且就各項文宣細節，均制有筆記以備忘（原審卷五十六頁），而今原判決又不採信張清芳所證：上開戰報係依序於八十七年一月十日、十一日、十二日所散發，自當就上開筆記或其他相關事證，加以調查，原判決未加調查，遽以認定上開戰報係於八十七年一月十四日至一月二十三日之競選活動期間所散發，調查職責，尚有未盡。

㈡原判決以上訴人所散發之三號戰報載明「……東昇里元月日辦里民歲末聯歡聚餐，根本沒有摸彩，Ｘ窄暗（指前鎮長劉寬明）教他的徒弟石先生（指石進隆）去發黑函，說有冰箱、電視等，並且統統有獎，搞的支持甲○○的洪里長滿臉豆花，石先生，這就是所謂的〝歹步數〞。

大同里元月日要辦鄰長、環保義工觀摩活動，Ｘ窄暗又叫他的徒弟石先生去發黑函，請里民去報名綠島三日遊，讓陳里長滿頭包」。

認定「該件文宣傳單應係於八十七年一月十五日東昇里辦里民歲末聯歡聚餐翌（十六）日以後，始印製散發，否則又如何知道『東昇里元月十五日辦里民歲末聯歡聚餐，根本沒有摸彩』﹖是系爭戰報之印製散發最早應在東昇里歲末聯歡聚餐之翌日即八十八年一月十六日」等語，查上開第三號戰報載明東昇里及大同里之餐會及觀摩活動兩日期，原判決一方面認定三號戰報係在東昇里歲末聯歡聚餐後所散發，一方面又認定係在大同里觀摩活動之前所散發，自有理由矛盾之違法。

㈢上訴人及告訴人是否登記為台灣省台北縣樹林鎮第十三屆鎮長候選人，無一官方文件可資證明，原判決遽以認定上訴人二人為上開鎮長之候選人，核與卷證資料不相適合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日