最高法院刑事-TPSM,88,台上,4995,19990909

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九九五號
上 訴 人
即 自訴 人 乙○○
代 理 人 葉勝添律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡榮德律師
吳武川律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
右上訴人等因乙○○自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二十二日第二審判決（八十六年度上易字第二一六號，自訴案號：台灣桃園地方法院八十四年度自字第九四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於背信部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由發回部分（即甲○○、丙○○背信部分）：本件原判決認定上訴人即被告甲○○、丙○○原係桃園證券股份有限公司之展業員及營業員，於任職服務期間即民國八十一年八月間起，二人共同受上訴人即自訴人乙○○之委託，以他人之名義為乙○○計算，從事股票之買賣。

雙方約定定期會算買入、賣出之金額，資金如有不足由乙○○以現金交甲○○予以補足，如有獲利則由甲○○將盈利交付乙○○，丙○○則負責股票之買賣事宜，均為為乙○○處理事務之人。

迨至八十二年十二月間，乙○○因需用款項，乃通知丙○○、甲○○賣出部分股票，詎甲○○、丙○○二人竟共同意圖為自己不法之利益，出售價值新台幣（下同）五百七十九萬八千三百六十四元之股票後，違背其任務不將出售股票價金交付，且將為乙○○所買入之其餘股票計華隆特一萬股、國建二萬四千股、厚生一萬五千七百七十股、寶建特一萬股、泰豐一千股、六福四千一百股拒不交付，致生損害於乙○○之財產。

而由甲○○簽發面額各三百萬元、發票日各為八十二年十二月十三日及八十三年一月十三日，付款人均為新竹區中小企業銀行中山分行之支票兩紙交乙○○以為搪塞，嗣屆期經提示均不獲兌現，乙○○追究始被查知等情。

因而撤銷第一審關於背信部分之判決，改判仍論處被告甲○○、丙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。

惟查：㈠、自訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

原判決認定被告二人有受自訴人委託，以他人名義為自訴人計算，從事股票買賣，於八十二年十二月間被告二人出售自訴人通知賣出價值五百七十九萬八千三百六十四元之部分股票後，違背其任務拒將所得價金交付自訴人之背信犯行，無非以自訴人之指訴及卷附丙○○製作之股票買賣明細表為論據。

惟卷附所謂股票買賣明細表（偵查卷第五十六頁至第一一九頁）並無年份之記載，該明細表第十三頁（偵查卷第一一七頁至第一一九頁）如係八十二年十二月份股票買賣之紀錄，則僅十二月一日、十二月十一日、十二月十六日有股票賣出成交之記載，且其賣出之金額尚不及百萬元，不足以證明該月被告等有受託賣出五百七十九萬八千三百六十四元股票之事實，至自訴人之指訴究屬其個人片面之陳述，既為被告等所否認，原判決未說明經由何項調查或有何佐證，足以證明其指訴與事實相符，竟僅憑自訴人片面之指述，即認被告等有受自訴人之託賣出五百七十九萬八千三百六十四元股票拒不交付價金之背信行為，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。

㈡、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

若事實有記載，理由未予說明，為理由不備，若事實認定與理由說明，不相一致，屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，當然為違背法令。

原判決事實欄認定被告等違背受委託之任務不將自訴人委託買賣剩餘之華隆特一萬股、國建二萬四千股、厚生一萬五千七百七十股、寶建特一萬股、泰豐一千股、六福四千一百股等股票交付自訴人，致生損害於自訴人之財產等情，惟理由㈡之⒋僅說明被告丙○○製作之乙○○股票買賣明細表第十三頁記載乙○○尚有華隆特一萬股、國建二萬四千股、厚生一萬五千七百七十股、寶建特一萬股、泰豐一千股之股票，並以之為被告等拒絕交還剩餘股票部分背信犯行之論據，但對於六福四千一百股之股票部分，未加論敘，亦有可議。

㈢、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名之成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之證據以為判斷之基礎；

苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

卷附自訴人提出之桃園證券股份有限公司帳號7855-4自訴人名義之證券存摺影本上記載該帳號於八十二年九月至同年十二月間，有多次買賣股票之紀錄，於八十三年一月二十八日賣出（提出）寶建特一萬股，並於八十三年四月二日最後登摺時仍結餘國建一萬二千股、寶建特一萬股（偵查卷第一六八、一六九頁）；

是被告丙○○於台灣證券交易所股份有限公司調查時曾以書面聲明稱：自訴人以電話委託伊買賣有價證券，伊均照指示於7855-4帳號（即自訴人之帳戶）內作買賣（偵查卷第五十一頁）等語，是否全無可信？尚非無疑。

究竟自訴人前開帳戶內所載股票之買賣，是否同為自訴人委託被告二人所為？若然，該股票存摺是否已交還自訴人？交還時存摺內尚結存若干股票？此與被告等究竟有無不交還結餘股票背信行為之認定至有關係，原審未予調查釐清，遽為被告等不利之認定，嫌有未盡職權調查之能事。

又自訴意旨稱被告等依自訴人之意，售出五百七十九萬八千三百六十四元之股票後，遭被告甲○○挪用，未將價金交付自訴人，經自訴人催討，甲○○始當場計算表示願付八萬四千元之利息，復向自訴人佯稱補足六百萬元，方便簽發支票（即簽發面額各三百萬元之支票二張），而向伊詐取現金十一萬七千六百三十六元，指甲○○另涉犯詐欺取財罪嫌。

原審經審理結果，既認甲○○被訴詐取十一萬七千六百三十六元部分犯罪不能證明，而維持第一審所為甲○○詐欺部分無罪之判決，但對於甲○○何以簽發六百萬元之支票予自訴人，未予論敘釐清，亦有判決理由不備之違誤。

檢察官及被告等上訴意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

又本件關於背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。

駁回部分（即甲○○詐欺部分）：本件自訴人及被告甲○○提起上訴未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，先予敘明。

按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件被告甲○○被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決（維持第一審諭知無罪之判決），自不得上訴於第三審法院，檢察官及被告甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日