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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四九九六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年七月九日第二審
更審判決（八十六年度上更㈠字第二四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第九六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係檳榔商，與吳餘峰、張永泉（以上二人業經判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，由甲○○負責居中策劃，並提供客觀上對於人體具有危險性之伸縮長柄檳榔刀一把（未扣案，刀片部份因有損壞，為張永泉另行購買換裝）供張永泉、吳餘峰做為行竊之用，甲○○先帶同吳餘峰、張永泉二人於民國八十四年三月十八日下午，前往花蓮縣瑞穗鄉○○村○○○路十公里處路旁山區林宏裕所有之檳榔園，勘查瞭解地形後，即推由張永泉駕駛ＪＢ－六八三○號自用小貨車附載吳餘峰於翌日下午一時許至上址，由張永泉持上開檳榔刀竊割檳榔，吳餘峰則負責撿拾盜割之檳榔至上開車輛上，至同日下午二時五十分許，車上已裝載割得檳榔約八千至一萬餘粒時，為林宏裕發現，搜獲躲藏於草叢內之吳餘峰，張永泉則趁隙逃逸等情，因而維持第一審論處上訴人共同携帶兇器竊盜罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固有證明其他共犯犯罪之效力，但其陳述有無疑竇，及能否採信，法院於職權範圍內，仍應予以相當之調查。
共同被告吳餘峰固稱上訴人於案發前一日下午帶同伊與張永泉往勘現場，並提供檳榔刀盜割檳榔等語，惟上訴人始終否認參與謀議而有犯意之聯絡，另一共犯張永泉經通緝亦已被緝獲，並經第一審法院以八十五年度訴緝字第八號判處罪刑在案（原審八十六年度上更㈠卷第四十二頁第一審刑事判決影本），究竟共犯吳餘峰所指上訴人參與犯罪之情節是否屬實？有傳訊張永泉詳予調查之必要，經本院前次發回意旨予以指明，原審更審時上訴人亦請求傳喚張永泉、吳餘峰對質作證（原審八十六年度上更㈠卷第十七頁背面），原審復認有傳訊張永泉調查之必要而予以傳喚作證，但僅傳喚一次未到庭，即未再予傳訊究明，復未於判決內說明不予調查之理由，其審理猶有未盡。
㈡、原判決事實欄認定記載共犯吳餘峰被查獲時，已將盜割之檳榔約八千至一萬餘粒搬上小貨車一節，核與吳餘峰供稱：「割了多少不知道，因我們還沒有撿拾」云云（見偵查卷第六頁）之卷內資料不盡相符，原判決對於此項與上訴人之犯行既遂與否攸關之事項未予說明釐清，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
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