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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○○三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年七月七日第
二審判決（八十八年度少上訴字第二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度少連偵字第二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。
係綜核上訴人之部分自白，被害人謝○宇之指訴，證人林○惠、黃○成之證詞，馬偕紀念醫院台東分院診斷證明書暨扣案之鐵棍、西瓜刀等證據為論據，認定上訴人於民國八十七年五月九日凌晨一時許，在台東市海濱公園公厠內，因與謝○宇發生碰撞，心生不滿，竟萌生殺人之犯意，騎機車回家取西瓜刀一把、鐵棍二支回到現場，與陳○明（已經判刑定讞）基於共同之犯意，由上訴人持鐵棍，陳○明持西瓜刀朝謝○宇之手、頭、背部砍殺，致謝○宇受有多次撕裂傷併低血量性休克、左前臂肌腱斷裂併開放性骨折、左第五手指截肢之傷害，幸經人及時送醫急救，始幸免於難之事實。
已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
復說明上訴人與陳○明共同持刀、棍砍殺謝○宇，下手甚重，致謝○宇受創甚深，造成休克，若非及時送醫急救，必屬不治，足見其殺意至堅，而有殺人之犯意灼明，雖謝○宇倖免於難，上訴人仍應負刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪等情綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為亦共同負責。
本件禍端起於上訴人與被害人之糾紛，作案兇器復由上訴人提供，鐵棍雖屬鈍器，但朝人要害重擊，亦足致死，上訴人持鐵棍與陳○明持西瓜刀合力砍殺被害人，豈無犯意之聯絡及行為之分擔，自應就全部之行為共同負責，原判決以共同正犯論處上訴人殺人未遂罪責，洵屬正當合法。
又殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。
被害人為上訴人及陳○明砍殺後，受有多次撕裂傷、左前臂肌腱斷裂併開放性骨折及左第五手指截肢之傷害，雖其受傷部位不在要害，但既已造成肌腱斷裂、骨折，手指截肢等傷害，足見其下手甚重，而西瓜刀銳利無比，鐵棍亦足致人於死，上訴人等不得諉為不知。
原審因而認其殺意至堅，而有殺人之犯意，即非無所本。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法。
然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日
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