最高法院刑事-TPSM,88,台上,5004,19990909

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○○四號
上訴人 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月十四日
第二審判決（八十八年度上訴字第三八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九六三五、一一二六五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決及第一審判決均撤銷。

甲○○連續販賣毒品，累犯、處有期徒刑捌年，褫奪公權柒年。

海洛因貳拾叁小包（淨重壹點捌壹公克）、海洛因壹小包（淨重零點零壹公克）沒收銷燬之；

新台幣肆仟元、號碼0000000000號之呼叫器壹個均沒收。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十四年間，因煙毒案件經原審判處有期徒刑一年八月確定，甫於八十七年二月二十七日執行完畢。

仍不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十七年四月十六日起至同年四月二十二日十一時許止，在高雄縣鳳山市中華市場內，以每次新台幣（下同）一千元之代價，連續販售毒品海洛因予李芳榮四次，得款四千元。

同月二十二日十一時五十分許，由警員授意李芳榮打號碼0000000000號電話呼叫上訴人，並留下代號六六，表示欲購買海洛因，上訴人即依約於同日十七時三十分許，攜帶海洛因二小包至上開中華市場欲販售予李芳榮，當場為埋伏之員警逮獲，並自其所穿著之襪子內起出上開海洛因二小包，及號碼0000000000號之呼叫器一個，警員復至上訴人位於高雄縣鳳山市○○○路一五二巷十七號一樓住處搜索，扣得海洛因二十一小包（先後二次扣得之海洛因共計二十三小包，淨重共一點八一公克）。

嗣於同月二十九日十時二十分許，警員再持搜索票前往上開住處，搜獲海洛因一包（淨重零點零壹公克）等情。

係以上開事實，迭據同案被告李芳榮指證綦詳。

並經證人即警員楊馥菖、陳啟昭結證屬實，且有扣案之海洛因二十四小包、呼叫器號碼0000000000號一只附卷可稽，該等海洛因經法務部調查局鑑驗結果，確屬毒品無訛，其中二十三小包淨重壹點捌壹公克，另一小包淨重零點零壹公克，復有該局之鑑驗通知書在卷可查，為其所憑之證據及認定之理由。

並以上訴人先則辯曰：扣案之海洛因係綽號「阿來」（本名刁曼麟）所寄放，伊與李芳榮等人合資購買四包；

後則翻謂：係李芳榮寄放準備販賣云云，前後供詞矛盾，顯係卸責飾詞，委無足採，於理由內逐一指駁。

復說明上訴人下肢殘障，無謀生能力，為低收入戶，靠鳳山市公所補助維生，足見其以販毒資助生活無疑，上訴人販賣毒品犯行，足堪認定。

核其所為，係犯行為時肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。

惟毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，海洛因列入該條例之第一級毒品管理，依該條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品之法定刑，較前開肅清煙毒條例所定之刑為重，上訴人之行為，在毒品危害防制條例公布施行之前，比較新舊法結果，仍以舊法對上訴人較為有利，自應適用肅清煙毒條例處斷。

其先後四次販賣行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪，至上訴人於八十七年四月二十二日為警計誘，欲售賣海洛因予李芳榮時，為埋伏之員警逮獲乙節，係已著手於犯罪行為而不遂，應論以未遂犯，仍應與上開四次既遂行為論以連續犯。

又上訴人曾於八十四年間因煙毒案件，經原審判處有期徒刑一年八月確定，於八十七年二月二十七日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙份附卷足憑，其於前案執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。

上開連續犯及累犯部分，本應依法加重其刑，惟因其所犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得再加重其刑。

因認第一審適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項之規定，審酌上訴人前有煙毒前科多次，仍不知悔改，明知毒害甚深，為圖私利，竟仍販賣之，惡性重大，且犯後毫無悔意，猶飾詞卸責，第其販賣數量尚非巨大等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。

扣案之海洛因二十三小包（淨重一點八一公克）、海洛因一小包（淨重○點○一公克），係毒品依法沒收銷燬之，至販賣所得四千元，係上訴人犯罪所得之財物、號碼0000000000號之呼叫器一個，係上訴人所有供犯罪所用之物均依法沒收，認事用法量刑，俱無不合，予以維持。

固非全無所據。

上訴意旨以李芳榮事後於審判中已翻異前詞，辯謂：未曾向上訴人購買毒品，警訊筆錄是警員脅迫作成的，被逮捕當天是去買美娜水施打毒品，非與李芳榮相約交易毒品云云。

經查李芳榮除於警訊中供承向上訴人購毒外，偵查中亦直指毒品來自上訴人，其指證自屬非虛，證人即警員陳啟昭更否認刑求取供之說並證述當天上訴人與李芳榮相約販毒之過程綦詳。

是其採證認事即不得指為違背法令。

上訴意旨空言指摘原判決採證違法，自無可採。

惟查肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之心證，始稱適法。

原判決事實雖略載：上訴人意圖營利，基於概括之犯意，販賣毒品海洛因，但於理由內並未說明其憑以認定之心證。

綜合卷存證據資料，上訴人備有海洛因二十餘包，遇李芳榮扣機，即在高雄縣鳳山市中華市場與之交易毒品，李芳榮與上訴人非親非故，上訴人又屬肢體殘障，衡諸經驗法則，若非有利可圖，絕無連續以殘障機車為李芳榮送毒之理，其有營利之意圖灼明，原審此部分事實之認定，即屬有據。

雖原判決理由內，疏未為翔實之論敍，理由稍欠完備。

就此而言，應認上訴人之上訴為有理由；

顧原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，自為判決。

經查上訴人販賣毒品之對象單一，販毒之數量、次數非夥，扣案毒品包數雖多，但淨重亦僅壹點捌玖公克，與大盤毒梟者不同，且上訴人肢體殘障，無謀生能力，因染上毒癮，為支應生活及吸毒所需，始出此下策從事販毒賺取蠅利以資助生活，衡情尚非全然無可憫恕，經審酌至再，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，量處如主文第二項所示之刑，併依法宣告褫奪公權；

扣案之海洛因依法沒收銷燬，販毒所得四千元及呼叫器一個並予宣告沒收，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十八條第一款，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日
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