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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○○九號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月十五日第二審判決 (八十六年度上訴字第八九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六九一號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○○在台南縣佳里鎮○○街二五八號經營「大熱門唱片行」，竟基於常業之犯意，意圖銷售，自民國八十五年十月間起，未經授權，在該唱片行，擅自重製上華國際企業股份有限公司、滾石有聲出版社有限公司、點將股份有限公司、博德曼股份有限公司、歌林股份有限公司、波麗佳音股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、飛碟企業股份有限公司、台灣藝能動音有限公司及科藝百代股份有限公司等（以下簡稱上華公司等），享有著作權之「台語、國語排行榜錄音帶」銷售。
嗣於八十五年十一月二十日下午三時三十分許，為上華公司等派員會同警察查獲，並扣得重製之錄音帶五捲。
案經上華公司等訴請偵辦，因認被告以意圖銷售而擅自重製他人著作為常業，涉有著作權法第九十四條之常業罪嫌云云。
然經審理結果，被告否認扣案之重製錄音帶為其所有，並辯稱係伊子購自夜市，供自己欣賞之用，非供「大熱門唱片行」販賣之物。
因不能證明被告犯罪，爰維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。
本件係上華公司等，發現被告有違反著作權法行為，先於八十五年十月十五日派員至被告經營之「大熱門唱片行」，以新台幣二百元之價格，購得擅自重製之「最新票選歌唱龍虎榜」及「台語專輯」錄音帶各一捲，並於同年月二十九日檢附上開錄音帶二捲，具狀向檢察官檢舉，指稱擅自重製之錄音帶，陳列於店內櫃台及放置於門口之第七六四─六三五五號機車內，請求搜索（見他字卷第一、第二頁）。
嗣檢察官於八十五年十一月二十日簽發搜索票，派警執行搜索時，果於被告唱片行門口之第七六四─六三五五號機車內，扣得擅自重製之錄音帶五捲、伴唱帶一捲，及在唱片行內，搜得重製錄音帶之歌詞，業據證人黃宏源、呂彥庭結證在卷，並有執行搜索報告附卷可稽（見第一審卷第八十六頁、他字卷第十三頁背面）。
被告也承認七六四─六三五五號機車為伊所有（見警卷第一頁背面）。
依上情形，上華公司等既先派員在被告之唱片行購得非法擅自重製之錄音帶，嗣檢察官簽發搜索票執行搜索時，又在上華公司等所指，屬於被告所有之機車內，查獲擅自重製之錄音帶、伴唱帶，及在唱片行內，搜得重製錄音帶之歌詞，則被告所辯扣案之重製錄音帶等非伊所有，非供唱片行販賣之物，是否實在，即饒有研求餘地。
況扣案之五捲重製錄音帶中，有二捲完全相同（見偵查卷第十四頁），如係被告之子自己欣賞之用，何以購買二捲完全相同之錄音帶？上開不利於被告之證據，原審未予調查審認，即逕為無罪之諭知，自嫌速斷。
㈡刑事訴訟以發現真實為目的，證人之陳述縱有部分前後不符時，究竟何者為可採，審理事實之法院自應本於職權詳為調查，並斟酌其他相關證據，就其所得心證而為判斷，非謂一有不符，即認其全部均為不可採。
證人陳智勇、黃宏源、呂彥庭、楊順明、蕭進飛、郭添發等，對於如何查獲擅自重製之錄音帶、伴唱帶及歌詞，所述雖有若干不一致；
然對於在被告處所，查獲擅自重製之錄音帶五捲、伴唱帶一捲及歌詞等之基本事實，則始終如一。
查證人等於執行搜索時，部分在店內，部分在店外，所見未必同一，其細節問題，縱有部分不一致，但不能據此即認為全部之證言均為不可採。
原判決以證人等之陳述有部分不符，即認全部均不可採，亦有未合。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十三 日
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