最高法院刑事-TPSM,88,台上,5011,19990909

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年七月二十二日第
二審更審判決 (八十六年度上更㈠字第二二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二四○八四號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠被害人廖翠蘋、孫孟涵、吳家全等人，均係向上訴人之弟，即已判刑確定之曾四洋借款，利息亦均支付給曾四洋，上訴人並未參與，已據曾四洋、廖翠蘋、孫孟涵、吳家全等人供明在卷，上開有利於上訴人之證據，原審不予採納，又未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。

㈡上訴人雖曾至被害人家中，但係順道陪同曾四洋前往，原判決並未說明上訴人與曾四洋之間，有如何之犯意聯絡及行為分擔，即論以共同正犯，有理由不備之違誤。

㈢供聯絡使用之000000000號行動電話，係曾四洋租用，原判決認定係上訴人租用，實有誤解，且原判決既謂「留存之聯絡電話0000000號，即係以被告甲○○之名義申請」，卻又以「顯見被告係以曾文福之名義租用該電話」，亦有理由矛盾之違法。

㈣曾四洋租用之上開行動電話，已於民國八十三年二月十六日出賣給曾文福，原審未進一步查證，逕謂曾文福承租該行動電話前，並未有他人使用，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤同案被告曾四洋借款給孫孟涵、吳家全時，並未乘其急迫，此部分並不構成犯罪，原判決對於曾四洋借款給孫孟涵、吳家全時，是否乘其急迫，未見說明，亦屬理由不備云云。

惟查原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同以乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。

而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決依據卷證資料，認定上訴人與其弟曾四洋（業經判處有期徒刑六月確定）共同基於常業重利之犯意，自八十三年七月間起，在報紙上刊登「身分證借款，000000000」廣告，招徠客戶，再由曾四洋出面，或上訴人與曾四洋一同出面，乘他人急迫之際，預先從借款中扣除利息後，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利。

先後於八十三年七月十五日、三十日，在高雄市前鎮區第三信用合作社前，乘廖翠蘋喪夫，無力獨自養育幼女，為籌措生活費而需款孔急之際，要求其簽發面額為借款額五倍之本票後，貸以新台幣（下同）三萬元、六萬元，而收取每一萬元，每日一百五十元，月息達四十五分之高利。

迄同年九月間，廖翠蘋仍急需生活費欲再借款時，則以其已逾借款額度為由，要求廖翠蘋以他人名義借款。

廖翠蘋不得已，乃央求友人孫孟涵（原名孫美津，原判決誤載為吳孟涵、吳美津）、吳家全協助，先後於八十三年九月十五日、二十三日，至高雄市前鎮區廖翠蘋住處，亦簽發面額為借款額五倍之本票後，以孫孟涵、吳家全名義，仍按同上利率計算之利息，再向上訴人兄弟借用三萬元、四萬元，而取得與原本顯不相當之重利，並賴此為生等情。

已敘明前揭事實，已據被害人廖翠蘋指訴綦詳，核與證人孫孟涵、吳家全結證之情節相符，並有刊登廣告之剪報二紙、借款時簽發之本票影本四紙、供以還款之支票影本四紙在卷可稽。

且廖翠蘋已指出借款時及付息時，上訴人均曾參與；

吳家全亦證稱，借款時上訴人確有參與。

又以八十三年七月八日、十四日，刊登於台灣新聞報之廣告內容為「身分證借款，000000000」，而廖翠蘋即係以該電話號碼，與上訴人兄弟聯絡借款事項，其後上訴人兄弟並曾在廖翠蘋之呼叫器留下該電話號碼，要求廖翠蘋回復，有其提出之照片可憑。

並說明廖翠蘋係因其夫逝世後，為養育幼女籌措生活費，需款孔急而借款，亦據廖翠蘋及孫孟涵供述明確。

上訴人竟與其弟曾四洋在報紙刊登廣告，招徠客戶，乘他人急迫，貸以金錢，而收取月息達四十五分，與原本顯不相當之重利，並恃以為生，顯係以之為常業，為其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人否認參與重利之行為，並辯稱曾四洋如何借款給他人，而收取利息，伊不知情云云，乃卸責之詞，不可採信等情，於理由內詳加說明及指駁。

經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。

況上訴人於原審，亦曾具狀表明因貸款給廖翠蘋，發生糾紛，嗣後已經和解，經此次教訓後，已不再將金錢借予他人，請從輕發落等語（見原審上訴卷第八十六頁背面、第八十七頁）。

至於原判決所謂「留存之聯絡電話0000000號，即係以被告甲○○之名義申請」，係指0000000號電話，以上訴人之名義申請而言，並非謂000000000號行動電話，以上訴人名義申請；

核與原判決所認定，該行動電話「以曾文福之名義租用」，並不衝突。

上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十四 日