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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○一二號
上 訴 人 乙○○ 男
甲○○ 男
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月八日第二審判決 (八十八年度上訴字第二七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第五六八九、一一四五八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○強盜；
暨甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○曾有贓物、盜匪、傷害、妨害自由等前科，尚未執行完畢。
上訴人甲○○曾有贓物、盗匪、違反麻醉藥品管理條例等前科，民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣台中地方法院判處有期徒刑十月，於八十五年十一月六日執行完畢。
乙○○於前案假釋期間，又基於概括之犯意，自八十七年一月十六日起至同年二月十八日止，先後三次，其中二次夥同已判刑確定之林素玲，一次夥同甲○○、林素玲及未據起訴之祝蜀國，共同意圖為自己不法之所有，在台中市、彰化市等地點，強劫蔡淑芬、王淑芬、劉偉如等人之財物，詳如原判決附表二所示等情。
因而維持第一審論處乙○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物；
甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條前段定有明文。
此就審期間，係為保障被告之防禦權而設，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。
本件原審指定於八十八年六月一日上午九時五十分審判時，甲○○羈押於台灣台中看守所，但未製作傳票送達，有甲○○表示不服之書狀可稽（見原審卷第一八一頁，卷內亦無甲○○之送達證書），乃原審於審判期日逕行簽發提票，強制其到庭命為辯論，所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。
㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。
甲○○在第一審，已經對於警訊時之自白提出刑求之抗辯 (見第一審卷第七十三頁背面、第一八四頁背面、第二○一頁、第二二四頁背面、第二三六頁背面），於原審仍辯稱警訊筆錄不實在（見原審卷第一六八頁）。
乃原審並未就其對於自白之任意性所為抗辯，加以調查，即逕採為判決之基礎（見原判決第五面第四行），自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。
甲○○已否認參與強劫王淑芬之財物，王淑芬於案發之初，經檢察官命其指認時，亦供稱：「（甲○○）不是（強劫我之人），……我看到的人沒有像被告（指甲○○），……被告年紀比較輕，不像當時的搶匪」（見第三二二六號偵查卷影本第二十四頁）。
原判決就上開有利於甲○○之證據未予採納，復未說明不予採納之理由，亦有理由不備之違誤。
㈣告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
原判決認定乙○○參與強劫蔡淑芬之財物，係以蔡淑芬之指訴為唯一證據，惟乙○○始終否認參與此部分行為（見第五六八九號偵查卷第一五三頁背面，第一審卷第七十三頁背面，原審卷第六十八頁背面、第九十七頁、第一六四頁背面）；
已判刑確定之林素玲亦始終供稱：係伊與綽號「阿政」者駕駛乙○○竊得之車輛，強劫蔡淑芬之財物，「阿政」年約十八歲，住后里，嗣經指認「阿政」者即呂政雄（見第五六八九號偵查卷第一七一頁、第一七二頁、第一七七頁背面，原審卷第一○一頁背面）。
則蔡淑芬之陳述，是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，原判決並未說明有何其他補強證據，足資證明蔡淑芬之陳述，係與事實相符，即逕採為判決之基礎，亦有未合。
㈤原判決事實記載，乙○○與林素玲持八十六年八月初在后里搶奪而來之玩具手槍，共同強劫蔡淑芬之財物（見原判決附表二編號），已明白認定，係以八十六年八月初在后里奪得之玩具手槍，為犯強劫罪之工具。
乃理由卻又說明原判決附表一編號所示，即被訴於八十六年八月初在后里搶奪玩具手槍部分，不能證明其犯罪（見原判決第八面第九至十二行）。
則乙○○等，是否持該奪得之玩具手槍，強劫蔡淑芬之財物，事實之認定與理由之說明，亦自相矛盾。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於乙○○強盜；
暨甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。
又原判決附表二編號乙○○連續強盜部分；
暨上訴人等被訴強盜罪嫌，不另為無罪諭知部分（即原判決附表四部分），基於審判不可分原則，併予發回。
貳、駁回部分：乙○○搶奪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件乙○○關於搶奪部分，上訴意旨略稱：伊係以一搶奪行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重處斷，原判決竟予分割，分別論處，判決違背法令云云。
惟查原判決認定乙○○基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自八十七年一月十六日起至同年二月十一日止，先後七次，或單獨一人、或夥同林素玲、或夥同祝蜀國，在台中市、台中縣等地點，強劫邱月琴等七人之財物，詳如原判決附表一編號至所示等情。
因而維持第一審論處乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。
按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文。
原判決以乙○○先後七次搶奪行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，已詳為說明。
上訴意旨，任意指摘為違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。
乙○○詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件乙○○以不正方法由自動付款設備取得他人之物，詐欺（含牽連犯之收受贓物）部分，原審係依刑法第三百三十九條之二第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟復提起上訴（上訴狀已敘及被害人林秀鳳部分），顯為法所不許，此部分亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十三 日
Ｍ
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