設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○一四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月二十四日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一二一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三○九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十二年五月間，經友人介紹，認識任職「中部地區海岸巡防司令部第四海岸巡防指揮部第四十三大隊」 (下稱四十三大隊) 中校大隊長王安正 (業經軍事法庭判刑確定) ，亟思利用其職權包庇走私圖利。
乃於同年八月中旬前往四十三大隊，向王安正偽稱經商失敗，希能協助走私洋菸，王安正首肯後，遂夥同不詳姓名之二男一女，於同年八月十八日下午二時許，在雲林縣口湖鄉下崙南與下崙北海防哨間海堤與王安正會面，共同商討從該處走私。
王安正並召來中隊長胡大同 (業經軍事法庭判刑確定) 共商，指示胡大同於乙○○走私時予以協助。
乙○○當場表示事成後給予新台幣 (下同) 八萬元賄賂，作為酬勞，並決定於八月二十三日夜間走私未稅洋菸上岸。
王安正為使私梟上岸時，避免被所屬海防官兵緝獲，指示胡大同及副中隊長劉裕權、人事官高富中 (均經軍事法庭判刑確定) ，於乙○○走私時，負責阻撓、調離查緝人員。
嗣因海象不佳，乙○○臨時通知王安正延至九月一日凌晨走私上岸。
同年八月三十一日晚上，高富中依王安正命令，至乙○○處接洽走私事宜，乙○○為感謝高富中協助，而交付賄款五千元。
九月一日凌晨二時許，乙○○僱用之不詳姓名成年私梟七、八人，以快艇走私洋菸上岸時，為第四三一中隊雷達手黃正賢發覺，迅即報告反映，並聯絡步巡人員趕至現場，該中隊輔導長蘇信一亦率員趕赴現場查緝。
同日凌晨三時許，高富中除於查緝現場駕駛乙○○所有自用小客車停放於途中，佯稱故障，藉以阻擋、遲滯查緝行動外，並以奉王安正、胡大同命令，及由胡大同指示蘇信一等人撤回中隊部，另胡大同則命劉裕權搭乘吉甫車趕至現場，將查緝人員載回中隊部，使乙○○僱用之私梟得以利用二輛箱型貨車從容載離未稅七星牌洋菸三百箱 (完稅價格一百二十八萬六千四百二十二元) 。
乙○○等人並在現場遺留未稅七星牌洋菸十一箱 (完稅價格四萬七千一百六十八元七角七分) ，由嗣後再回到現場之劉裕權帶回中隊部，作為拾獲海上漂流物之處理依據，試圖遮掩王安正等人包庇走私。
當晚八時許，乙○○將八萬元賄款送至四十三大隊門口，交付王安正。
九月二日晚間，乙○○邀王安正、高富中至雲林縣口湖鄉美人閣餐廳召女飲酒，席間王安正以私梟走私數量過多，表示應再給十二萬元，乙○○當場答應；
離席之際，乙○○之余姓私梟老闆復基於同一事由交付高富中賄款一萬元等情。
因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查有罪判決書記載之理由，與其憑以論敘之證據資料，必須相互一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決理由內說明原審於更審前，曾將保防官王海祥指示駕駛兵林莞弘錄製之談話錄音帶，送請法務部調查局鑑驗其聲紋是否與乙○○相同；
並以林莞弘係在馬路邊透過Ｖ８錄影機錄音，風很大又有車聲，且距離談話地點約十公尺，故錄音效果不好，因認法務部調查局所作聲紋鑑定，難期正確云云 (見原判決第八面第十二行至第九面第二行) 。
惟依卷內資料，原審送鑑之錄音帶為0000000號電話之錄音 (見上訴卷第九四、一○二頁) ，似非林莞弘以Ｖ８錄影機在馬路邊所錄製之錄音帶，原判決不採納鑑定結果之理由，自與卷內資料不相符合。
又原判決理由內敘明經函查結果，0000000號電話申請裝機者雖為吳鄭玲，但不排除乙○○有使用該電話之可能。
惟依法務部調查局鑑定通知書記載：「提供0000000電話號碼之男子聲音與乙○○本人聲音音質特徵不同」 (見同上卷第一○二頁) 。
該電話錄音既與乙○○聲音音質特徵不同，原判決猶認乙○○有使用該電話之可能，究竟依據為何，則未說明其理由，亦有可議。
再查原判決理由內敘明案發後，保防官王海祥根據乙○○所留呼叫器號碼，聯絡乙○○，並假冒人事官名義與其談話；
復以台灣地區呼叫器盜拷現象嚴重，而乙○○因經商失敗，其使用盜拷自周憲光之呼叫器作為聯絡工具，殊有可能云云 (見原判決第七面第六、七行、第八面第六至九行)。
則周憲光之呼叫器有無被盜拷，乙○○因何得以使用該呼叫器，與其是否參與本件犯罪攸關，客觀上自有調查之必要性。
原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
上訴意旨執此指摘原判決關於乙○○部分不當，為有理由；
原判決此部分既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決依據卷證資料，認定上訴人甲○○於八十二年七月間，認識王安正，亟思利用其職權包庇走私洋菸圖利。
嗣於八十二年七月底，徵得王安正同意，於八十二年八月一日凌晨一時許，夥同不詳姓名之成年男子約二十餘人，自王安正所轄雲林縣口湖鄉港西村土銀哨附近海堤，私運未稅七星牌洋菸共六萬二千五百七十包上岸，完稅價格為五十四萬零一百八十四元三角三分。
於搬運之際，為哨長鄭楙嚴、副哨長李榮茂發覺制止，甲○○與不詳姓名之男子約二十人懼而四散逃逸，除當場遺留未稅洋菸一萬六千五百七十包外，另在同處蔡陳痛（經不起訴處分確定）之豬舍工寮內扣得四萬六千包等情；
因而維持第一審論處甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑之判決，並駁回其在第二審之上訴。
已敘明上開事實，業據王安正、鄭楙嚴、李榮茂於軍事法庭調查中供述甚詳，其三人所供核相符合。
甲○○亦坦承係經由黃姓朋友介紹而認識王安正，復有七星牌未稅洋菸六萬二千五百七十包扣案足證。
該扣案之未稅洋菸，完稅價格為五十四萬零一百八十四元三角三分，已逾公告管制數額，亦經台灣省菸酒公賣局嘉義分局函覆屬實。
又扣案之洋菸雖分別放置二處，惟於相同之走私時間及地點查獲，且屬完全相同之洋菸，故在蔡陳痛之豬舍工寮內查獲之洋菸，乃先前逃離現場之私梟遺留，同為甲○○走私之洋菸甚明。
並說明包庇走私之刑罰甚重，王安正負有查緝走私之職權，若無包庇走私，應不致於軍事法庭為不利於己之供述。
至王安正嗣於原審供稱甲○○未曾要求包庇走私，該次走私情報係五二七組所提供等語，與保防官吳家正、陳鐘聲於原審調查時證述之情節不符，顯係事後迴護之詞。
復以甲○○辯稱未曾走私洋菸，亦未要求王安正包庇走私云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。
經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟如何違背法令，僅漫言原判決未憑證據，即推定在蔡陳痛工寮內查獲之洋菸係其走私之物；
且未斟酌王安正為何於軍事法庭突然供稱包庇其走私云云，就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已說明事項，任意指摘，並為單純之事實爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十三 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者