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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十二日
第二審判決（八十六年度上訴字第一四二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第五八二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之常業犯意，自民國八十六年二月二十二日起，在高雄市○○區○○路○○○號其所經營「金佳人理容院」內，使其所僱用之陳麗華與男客作色情按摩、撫摸生殖器為猥褻行為，約定每次收費新台幣（下同）二千元，由其與陳麗華二八分帳，並賴此所得維生，嗣於八十六年二月二十七日晚上十時二十五分許，經警在該理容院三樓三○一室查獲陳麗華與男客郭佑萍未著衣物為色情按摩等猥褻行為等情。
因而維持第一審論處上訴人以意圖營利使人為猥褻行為為常業累犯罪刑之判決，駁回上訴人在原審之上訴。
固非毫無見地。
惟查：㈠有罪判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決依修正前刑法第二百三十一條第三項論處上訴人上開罪刑，無非以證人即警察劉永平在偵審中證稱伊等走上（上訴人經營之金佳人理容院）三樓走廊聽到陳麗華之叫聲，乃打開三○一室之窗簾，見一男一女全身脫光，正從事性行為，陳麗華與郭佑萍均詳細看過臨檢表，且經伊等詢問情形是否如此後，陳麗華、郭佑萍等人始簽名蓋章等語，證人即警察楊志旺證稱當時陳麗華、郭佑萍二人有承認正從事性交易，上訴人則要伊等在臨檢表寫輕一點云云，另高雄市政府警察局楠梓分局臨檢紀錄記載：「於右記時、地（八十六年二月二十七日晚上十時二十五分許，在○○區○○路○○○號）由分局行政組實施臨檢，當場查獲該店負責人甲○○僱用明眼女人陳麗華替客人郭佑萍以每次新台幣二千元代價，在該店三樓三○一室從事性行為，警方查獲時服務生陳麗華、客人郭佑萍均無穿衣服（全身脫光）正從事性交易為警當場查獲，坦承上情不諱」，並經上訴人與郭佑萍、陳麗華簽認無訛，為其論斷依據，然核該等證據，僅足以證明上訴人經營金佳人理容院僱用女子陳麗華於八十六年二月二十七日晚上十時二十五分許，在該理容院三樓三○一室，以二千元之代價，與男客人郭佑萍姦淫，當場為警查獲等情之事實，至上訴人自何時起使所僱用之陳麗華與男客人作色情按摩、撫摸生殖器為猥褻行為﹖所得款項又如何分配﹖上訴人抽取若干頭款牟利﹖均非該等證據所能證明，乃原判決竟據以推測上訴人自八十六年二月二十二日起使其所僱用之陳麗華與男客人作色情按摩、撫摸生殖器為猥褻行為，每次收費二千元，由其與陳麗華二八分帳等情，顯然違反刑事訴訟法第一百五十四條所稱「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」之規定；
又該等證據如何能推定「上訴人自八十六年二月二十二日起使其所僱用之陳麗華與男客人作色情按摩、撫摸生殖器為猥褻行為，每次收費二千元，由其與陳麗華二八分帳」等情之事實，原判決並未為必要而充分之論斷及說明，亦有理由欠備之違法。
又上開證據顯示陳麗華與郭佑萍在上開理容院三樓三○一室姦淫，當場為警查獲，原判決竟認定陳麗華與郭佑萍作色情按摩為猥褻行為，亦與其所採用之證據，不相適合，有證據上理由矛盾之違法。
㈡第二審認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。
本件第一審判決認定上訴人使陳麗華與男客人為猥褻行為，每次收費一千元等情，原判決則認定上訴人使陳麗華與男客人作色情按摩、撫摸生殖器為猥褻行為，每次收費二千元，二者所認定之事實，顯然一部分不相同，依前開規定，原審應將第一審判決撤銷，另行改判，以資糾正，方為適法，乃竟以第一審判決認事用法及量刑均無違誤為由，仍維持第一審判決，自有不適用法則之違法。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又刑法第二百三十一條業於八十八年四月二十一日修正公布，案經發回，如認上訴人仍成立上開犯罪，應注意新舊法之比較適用，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日
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