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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○三二號
上 訴 人 乙○○ 男
甲○○ 男
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月十六日第二審更審判決（八十八年度上重更㈡字第七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第二七九九、二八八八、二四○二、二四九○號），提起上訴，上訴人甲○○部分經原法院依職權送請審判，視為被告已上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○之罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案海洛因磚貳塊（淨重壹仟零壹點柒柒公克、純質淨重陸捌陸點柒壹公克）沒收並銷燬之；
前開海洛因磚之外包裝重陸叁點陸捌公克及新台幣貳佰肆拾萬伍仟元均沒收。
其他上訴駁回。
理 由本件原判決認定：㈠上訴人乙○○、甲○○夥同徐美華（已判決確定）共同基於意圖販賣毒品海洛因營利之概括犯意，於民國八十五年四月間某日，共同謀議至大陸地區福建省販入毒品海洛因，再由甲○○以其所駕之「合利號」漁船（中華民國籍）走私運輸回台販賣，以賺取暴利，商議既定，旋由甲○○於同年月十六日，自台灣銀行蘇澳辦事處以徐美華名義匯款一百三十七萬元（新台幣，下同）至徐美華在台北銀行（原判決誤載為台灣銀行－下同）基隆路分行活期儲蓄存款第00000000000－0帳戶內，再由徐美華持往兌換美金。
甲○○即未經許可駕駛「合利號」漁船，於八十五年四月十六日，自台灣地區南方澳漁港出境直航大陸地區福建省平潭島等候，徐美華則於四月十七日攜帶所兌換之美金三萬六千元，與乙○○搭乘中華航空公司班機，由桃園中正機場前往大陸福建省福州市，再由乙○○負責與其在大陸認識綽號「阿宏」、「阿健」之不詳姓名成年男子，以每塊重五百公克之海洛因磚美金一萬八千元之價格，販入毒品海洛因磚二塊，共重一千公克，總價美金三萬六千元，另由「阿宏」、「阿健」贈送徐美華毒品海洛因樣品四十公克，即由「阿宏」、「阿健」陪同至福建省平潭島與甲○○會合，並在平潭島路通賓館內，將該販入之二塊毒品海洛因磚交付甲○○。
徐美華即夾帶該四十公克與乙○○於同年四月二十日，自大陸福建省福州市搭機私運返回台灣桃園中正機場，並將該四十公克毒品海洛因於同年五月初某日，在桃園市某卡拉ＯＫ店內，以四十萬元價格販賣予沈永明（另案由原法院審理中），甲○○取得該二塊毒品海洛因磚後，即藏置於「合利號」漁船內，於四月二十九日以該漁船私運回宜蘭縣蘇澳鎮南方澳漁港內，再交由已先行返台之乙○○，由乙○○先後持往販賣予張榮興（已經判決確定）及其他不詳姓名之人牟利，其售與張榮興交易之經過為張榮興先以呼叫器與乙○○聯繫，由乙○○自台北携帶毒品海洛因至宜蘭縣羅東鎮後，再打五四三六八七號電話通知張榮興，旋將毒品海洛因送至宜蘭縣羅東鎮○○○路十五號四樓張榮興住處交付，乙○○計於：①八十五年五月十五日，販賣予張榮興毒品海洛因二兩，價款共計三十二萬元，張榮興即於翌（十六）日將該款匯入乙○○帳戶內。
②於同年六月十八日，販賣予張榮興毒品海洛因一兩及③同年六月二日，販賣予張榮興毒品海洛因二兩；
該二次所購毒品海洛因之款項，張榮興除當場先行交付現款九萬元外，餘款則分別於同年六月三日匯款二十萬元，同年六月十二日匯款五萬元至乙○○在000000－0郵局第000000－0號帳戶內（乙○○販賣予張榮興部分得款六十六萬元，連同上開販賣予沈永明部分四十萬元，合計得款一百零六萬元，至於剩餘之海洛因販賣給誰，得款若干，依卷內資料尚無從查得。
）嗣因乙○○於販賣該二塊毒品海洛因磚後，僅於八十五年五月二十八日、六月三日
、六月十七日、六月十九日，各匯款十四萬元、十九萬元、二十萬元、七萬五千元，至約定之徐美華在板橋郵局民族路支局第000000－0帳戶內，及於同年六月中旬某日交付甲○○一百四十萬元外，致甲○○、徐美華認為乙○○未將彼等夫妻應分得之利潤全部交付。
㈡甲○○、徐美華二人，乃承上開營利之概括犯意，謀議自行籌款至大陸地區福建省向「阿宏」、「阿健」者販入毒品海洛因回台販賣，旋於八十五年七月十二日，由甲○○偕同船員兼船長李富雄、船員王正文（已判決確定，惟不知甲○○等運輸、販賣毒品等情）二人，未經許可，共同駕駛「合利號」漁船，自蘇澳鎮南方澳漁港出海，直航大陸福建省平潭島等候，徐美華則於同年月十三日，親自攜帶所兌換之美金三萬六千元，搭乘飛機前往大陸福建省福州市向「阿宏」、「阿健」購得海洛因磚二塊（淨重一千零一點七七公克、包裝重六十三點六八公克、純度百分之六十八點五五、純質淨重六八六點七一公克），得手後即前往平潭島與甲○○會合，並將其所販入之毒品海洛因磚二塊交予甲○○，徐美華則於同年月十六日先行搭機返台，甲○○取得該二塊毒品海洛因磚後，復與李富雄、王正文共同基於犯意聯絡，在福建省平潭島向某不詳冷凍廠負責人購買雞睪丸六百八十公斤，連同大陸人士所贈送之香菇、花生、鱉精、國畫等合計完稅價格已逾十萬元之物品於八十五年七月二十二日下午六時許，以「合利號」漁船私運返抵蘇澳鎮南方澳漁港南興派出所前時，為警當場查獲，並扣得私運進口之雞睪丸六百八十公斤、香菇一點二公斤、花生十二公斤、鱉精四盒、國畫七幅及前述海洛因磚二塊等物等情。
係以上開㈠部分之事實，業據已判刑確定之共犯徐美華迭於警訊及檢察官偵查中供述甚詳。
上訴人甲○○於原法院前審及第一審法院調查時亦供認無訛，二人所供情節大致相符。
而上訴人甲○○自台灣銀行蘇澳辦事處徐美華帳戶內，匯寄一百三十七萬元至台北銀行基隆路分行活期儲蓄存款00000000000－0帳號徐美華帳戶內，再由徐美華領出後持往兌換美金之事實，亦經台灣銀行函復屬實，有該行八十年九月二十二日北銀隆字第一八四三號函及函附之徐美華往來明細六張、及八十六年十月十五日北銀隆字第一九七二號函及所附匯款紀錄各乙份在卷可按。
另上訴人乙○○於販賣該二塊毒品海洛因磚之後，先後於八十五年五月二十八日、六月三日、六月十七日、六月十九日各匯款十四萬元、十九萬元、二十萬元、七萬五千元至徐美華在板橋郵局民族路支局第000000－0帳戶內，復有板橋郵局八十六年十月十八日八六五○六○二－五一號函及函附之徐美華各項交易清單及郵政國內匯款請購單影本四張在卷可憑。
且沈永明確有向徐美華買受前述四十公克之毒品海洛因之事實，亦據檢察官偵查終結提起公訴在案（在原法院審理中），而乙○○連續出售海洛因予張榮興部分，復據張榮興於警訊、偵查中及原法院前審調查時供認無訛，又有張榮興匯款予乙○○之郵政國內匯款執據三張在卷可稽，核其金額與張榮興所供付款情形相互符合，足見張榮興所供與事實相符，自堪採為證明上訴人等犯罪之證據；
至上開㈡部分之事實，亦據上訴人甲○○於警訊及原法院調查時坦承不諱，核與已定讞之共犯徐美華於警訊時所供及同案被告李富雄、王正文供述情節相符，並有扣案之毒品海洛因磚二塊、雞睪丸六百八十公斤、香菇一點二公斤、花生十二公斤、鱉精四盒、國畫七幅在卷可稽。
又該二塊查扣之磚狀物品，確係毒品海洛因，淨重壹仟零壹點柒柒公克、包裝重陸拾叁點陸捌公克、純度百分之陸捌點伍伍、純質淨重陸捌陸點柒壹公克，復經法務部調查局鑑驗明確，有該局八十五年九月九日（八五）陸字第八五一八五七五六號鑑定通知書乙份在卷可憑。
另甲○○與李富雄、王正文以「合利號」漁船自大陸地區走私進口之雞睪丸六百八十公斤、香菇一點二公斤、花生十二公斤、鱉精四盒、國畫七幅等物品之完稅價格，經核為一百零一萬四千八百五十一元，有財政部基隆關稅局八十五年九月十九日（八五）基普緝驗字第○七四四○號函在卷可稽，已逾十萬元之公告管制進口數額，自屬懲治走私條例所處罰之走私進口逾公告數額物品，應依該條例第二條第一項規定論處，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人乙○○否認有前揭犯行，並辯稱：伊並未販賣毒品海洛因予張榮興，至張榮興所匯至伊郵局帳戶內之款項，係張榮興向其簽賭六合彩之賭金，並非購買毒品海洛因之價款；
又陪同徐美華至大陸福建省，係前往洽購農產品及魚貨，並非向「阿宏」、「阿健」者購買毒品海洛因磚，後因農產品購買不成，即與徐美華返台；
另伊匯至徐美華在板橋郵局帳戶之金錢，係徐美華向其所借之借款，亦非伊販賣毒品之所得等語；
上訴人甲○○雖坦承於八十五年七月十二日偕同李富雄、王正文駕駛「合利號」漁船由南方澳漁港前往福建省平潭島，嗣於同年月二十二日下午六時，駕駛上開漁船返回南方澳漁港時，為警查獲，私運進口之雞睪丸六百八十公斤、香菇一‧二公斤、花生十二公斤、鱉精四盒、國畫七幅及海洛因磚二塊等情，惟辯稱：伊僅從事此趟走私及運輸毒品行為，並未另於同年四月二十九日私運另兩塊海洛因磚回台，交付乙○○販賣。
且稱八十五年四月中旬前往大陸係為替其弟介紹女友，而與乙○○、徐美華在平潭之某賓館見面，但後來介紹女友未成，加以船隻故障，所以未有魚貨，僅載回十幾名大陸漁工，送往南方澳海上旅館；
另八十五年七月十二日再度前往大陸，並購買毒品海洛因磚二塊，連同雞睪丸等物品運送返回一事，均屬伊個人行為，與乙○○及徐美華無涉云云。
及以甲○○之妻即已判決確定之共犯徐美華於原法院調查時亦翻異前供否認前揭犯行，改稱：伊先後二次赴大陸福建省係替小叔王正文相親，並非與乙○○前往購買毒品海洛因磚，伊警訊中之所以坦承犯罪，係恐其夫甲○○被警查扣有毒品海洛因，可能被判死刑，伊以為承認犯罪，可減輕甲○○之刑責，可免判死刑，故虛構事實，其實伊根本不知毒品海洛因之事，亦未夾帶四十公克毒品海洛因返台販賣，至伊帶往大陸之美金，係為其小叔下聘之禮金等語。
均屬事後飾卸及廻護之詞，不足採取。
並以張榮興其後改為附和乙○○辯解之說詞，亦意在廻護，同非可取；
另證人王正文之說詞，縱然屬實，亦不得執為上訴人等有利之認定，在理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁及說明。
因認上訴人等所為，均犯行為時之肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪及販賣毒品罪，上訴人等行為後毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，並自同年月二十二日起生效，該條例將海洛因列為第一級毒品，運輸、販賣第一級毒品者，該條例第四條第一項規定處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新台幣一千萬元以下罰金，經比較新舊法結果，以舊法即肅清煙毒條例第五條第一項之規定較有利於乙○○及甲○○，應依上開行為時之舊法予以處斷；
又上訴人等二人與已判決確定之徐美華共謀由甲○○自大陸地區私運管制物品毒品海洛因進入台灣地區，依懲治走私條例第十二條規定，其所為係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪，又甲○○係中華民國船舶合利號漁船之船長，未經主管機關許可，直接航行至大陸地區，復違反國家安全法第三條第一項、台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項規定，應分別依國家安全法第六條第一項、台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項處罰，乙○○、甲○○及已判決確定之徐美華就八十五年四月十六日至大陸地區販賣、私運毒品部分所犯販賣毒品、運輸毒品及私運管制物品罪互有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯；
甲○○與已判決確定之徐美華就八十五年七月十三日至大陸地區販賣及私運毒品，所犯販賣毒品、運輸毒品及私運管制物品罪（走私雞睪丸等農產品部分徐美華不知情，應予除外），二人亦均有犯意聯絡及行為分擔（新舊法比較與前開所述相同），亦均為共同正犯；
關於當次走私農產品及未經許可航行至大陸地區部分，所犯未經許可出境、私運管制物品罪、及未經許可駕駛中華民國船舶航行至大陸地區罪（李富雄為合利號漁船船主；
王正文雖係船員，但因與甲○○、李富雄共謀至大陸私運管制物品，依刑法第三十一條第一項規定，仍應論以共同正犯），甲○○與已判決確定之李富雄、王正文間，亦有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
甲○○先後二次所犯運輸毒品、私運管制物品進口、未經許可出境、未經許可駕駛中華民國船舶航行至大陸地區及多次販賣毒品等犯行；
上訴人乙○○多次販賣毒品犯行，均時間緊接，犯罪構成要件分別相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定各以一罪論，並加重其刑；
又上訴人等二人所犯運輸毒品罪與走私罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸毒品罪處斷，甲○○就所犯販賣毒品罪、運輸毒品罪、未經許可出境罪及未經許可駕駛船舶航行至大陸地區罪；
上訴人乙○○所犯販賣毒品罪、運送毒品罪間，均有方法結果之牽連關係，應從較重之販賣毒品罪論處。
及說明公訴意旨認乙○○係基於幫助之犯意，幫助甲○○、徐美華運輸毒品。
然查乙○○與甲○○、徐美華間有犯意聯絡及行為分擔，並由乙○○負責販賣毒品，應屬共犯，已如前述，公訴意旨認係幫助犯尚非允洽。
又販賣毒品罪之成立，僅須行為人有販賣營利之意圖，其一有販入之行為，縱尚未賣出，其行為即屬既遂。
查乙○○、甲○○夥同徐美華基於販賣營利之意圖，自大陸販入毒品海洛因後私運進口返台，嗣後且將毒品海洛因交乙○○販賣，並將部分贓款匯入徐美華帳戶內，顯見其有販賣毒品之犯行甚明；
至甲○○夥同徐美華第二次在大陸販入之海洛因磚二塊（即扣案者），雖未及賣出，但已有營利之意圖及販入之行為，仍屬販賣毒品既遂。
上訴人等二人販賣毒品及甲○○未經許可出境部分，檢察官雖漏載法條，法院仍得依據起訴之事實，依法審理之理由。
乃撤銷第一審關於乙○○運輸毒品、販賣毒品暨執行刑部分及甲○○部分之判決，適用上開法條及肅清煙毒條例第十二條、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第三十七條第一項，並審酌一切情狀，論上訴人等二人以共同連續販賣毒品罪，均判處無期徒刑，依法宣告褫奪公權終身，上訴人等販賣毒品所得財物新台幣二百四十萬五千元，應予沒收。
甲○○第二次販入並運輸來台之海洛因磚貳塊（淨重一○○一‧七七公克，純質淨重六八六‧七一公克）沒收並予銷燬之。
其中關於乙○○部分，經核於法並無違誤。
而原判決就上訴人乙○○與共犯甲○○及同案被告張榮興間販賣毒品之金錢往來情形，已依憑卷證資料，詳述其取捨證據之心證理由，其中張榮興雖利用廖慧珠名義，將購買毒品應付之款項，匯予乙○○，然其所供情節既與事實相符，詳如前述，自不因其利用廖女名義匯款而影響事實之認定，原審未傳廖女到庭為無益之調查，既與判決主旨不生影響，自不得任意指摘，執為正當之第三審上訴理由。
上訴人乙○○其餘上訴意旨，徒就原審採證認事職權之適法行使而為爭執，均非有理由，應予駁回。
又原判決關於上訴人甲○○部分，原無不合，甲○○亦未敍述上訴之理由。
然依肅清煙毒條例第十二條之規定，得諭知沒收銷燬之者，固以查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具為限，而不及於煙毒之外包裝。
但查本件扣案之海洛因磚外包裝重六三‧六八公克，既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸及販賣，自係供販賣毒品所用之物，仍應依同條例第十三條第一項諭知沒收。
原判決漏未諭知，自有違誤，仍應認其上訴為有理由。
然此一違誤，並不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應將原判決關於上訴人甲○○部分撤銷，仍判處與原判決相同之刑，並將其扣案之海洛因磚外包裝六三‧六八公克併宣告沒收，期臻適法。
又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後之規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條、第十三條第一項，國家安全法第六條第一項、台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項，懲治走私條例第十二條、第二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日
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