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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○四○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六
年八月十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第一八三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第二○九八、二三○三號、同年度少連偵字第四十八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國（下同）八十四年三月九日下午七時，在屏東市光復路郵政第二十一支局前，非法販賣安非他命一兩予林慶元，代價新台幣（下同）三萬七千元，嗣於同月十日凌晨，林慶元為警方查獲，供出安非他命來源，而於同日凌晨四時許，警方在屏東市○○里○○巷○○○號甲○○住處，查獲甲○○，並扣得其持有安非他命十二小包（驗後淨重七‧三六公克），及預備供分裝安非他命之空夾鏈袋二大包等情，因而撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當之判決，改判論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品之罪刑，固非無見。
惟查麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款有關非法販賣安非他命之處罰規定，業於八十七年五月二十日因頒布毒品危害防制條例第四條第二項而有所變更，原審未及依刑法第二條第一項規定為新舊處罰法律之比較適用，自有未合。
次查，上訴人在原審迭求函查上訴人所使用○○○○○○○號電話於八十四年三月九日之通話紀錄（見原審上更㈡卷第一一一頁、第一二二頁背面），又另○○○○○○○號電話使用人為何人﹖凡此均於認定林慶元所供以電話聯絡上訴人洽購安非他命之虛實及詳確交貨時間，至有關係，原審是否能查證而未予查證，未據調查或說明不予調查之理由，亦有調查未盡或理由不備之違誤。
又查林慶元所指述向上訴人購買安非他命之情節，先後不一，諸多疑點，究其歧異原因何在，應以何者為真實，仍有提訊或傳喚林慶元到庭與上訴人對質，資以釐清之必要。
上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十四 日
Ｔ
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