最高法院刑事-TPSM,88,台上,5048,19990909

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○四八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃秋雄律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月四日第二審判決（八十六年度上訴字第二四六四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第三○八三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知安非他命依法不得非法製造、販賣、吸用及持有，竟於民國（下同）八十五年七月二十日與張志成、魏永田共謀製造安非他命販賣圖利，並由張志成提供資金及負責銷售，甲○○則提供原料麻黃素、器材設備及其自有位於台南縣麻豆鎮麻口里五十一號舊宅為非法製造安非他命之工廠，而由魏永田負責在上址工廠非法製造安非他命，並由綽號「眼鏡」之人負責指導魏永田製造安非他命四天，渠等並言明魏永田每製造一公斤安非他命成品，可獲新台幣（下同）一萬元之報酬。

四人並共同基於概括之犯意，先於八十五年七月二十五日，由甲○○帶綽號「眼鏡」之男子，至台南縣麻豆鎮麻口里五十一號，由「眼鏡」在上址指導魏永田非法製造安非他命，張志成並於同月二十八日先支付魏永田五十萬元予以週轉之用。

至同年七月二十九日，魏永田完成安非他命成品約十三公斤，並交由張志成取走。

嗣魏永田又於八十五年八月十一日續在上址非法製造安非他命，而於八十五年八月十六日上午九時三十分許，在上址為檢察官率同法務部調查局航業海員調查處調查員當場查獲等情，因而維持第一審有罪科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

第按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。

查本件共同被告魏永田雖曾多次指述上訴人確曾參與製造安非他命犯行，然與上訴人同庭時又不敢當面指認，足見其前後陳述不一，已非無瑕疵；

且魏永田之指證上訴人參與共犯，有何補強證據足以證明與事實相符，原判決未詳說明。

次查上訴人使用之電話00－0000000號之通話紀錄，業經中華電信公司台灣中區電信分公司提供在卷（見原審卷第一一二頁），其通話對象是否與共同被告魏永田、張志成有關﹖原審疏未置理，已有未合；

且原判決理由內更記載「……顯見各該紀錄均已逾保存期限；

已無從再予調取」云云，顯與卷存資料不符，原判決難謂無調查職責未盡及證據上理由矛盾之違法。

上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日