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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○五三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林武順律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年八月十二日第二審判決（八十八年度上重訴字第一六七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五四、二二一一號及少連偵字第五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意，自民國八十七年三月間至同年六月二十九日止，連續多次在其台東市○○街○○○巷○弄○號五樓住處或台東糖廠附近，分別販賣第一級毒品海洛因予翁坤添、陳真義、林靜儀等人施用等情。
因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人就此部分所為第二審上訴。
固非無見。
惟查：㈠、關於上訴人販賣毒品予林靜儀部分，第一審檢察官起訴意旨僅指訴，上訴人於八十七年六月二十六日下午七時許在台東糖廠附近，以新台幣（下同）三千元之價格販賣海洛因一小包予林靜儀施用而已，即僅販賣予林靜儀一次。
但第一審及原審判決均認定上訴人自八十七年六月起至同月二十六日下午七時許，「連續多次」販賣海洛因予林靜儀施用等情，惟就超出起訴範圍之多次販毒予林靜儀之犯行，既未在起訴範圍之內，第一審及原審何以得併予審判，均未說明其理由，俱屬理由不備之違誤。
㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯同條第四條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
此係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，係採強制、義務沒收主義。
原判決既認定上訴人連續多次以每包海洛因二千、三千、五千、一萬元不等之價格販賣予翁坤添等人，倘屬無訛，則上訴人必因犯販賣毒品而得有財物，乃第一審及原審判決均未依上述規定，對上訴人犯罪所得財物究有若干予以調查並宣告沒收；
或說明有何不予沒收之理由，自屬判決不適用法則之違法。
上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十四 日
Ｖ
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