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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○五四號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 侯重信律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年六月三十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一七七九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人丁○○、甲○○、丙○○、乙○○均曾於民國八十四年間另犯走私案件，丁○○經法院判處有期徒刑一年四月，丙○○判處有期徒刑一年，甲○○、乙○○各判處有期徒刑十月確定（均於八十六年間執行完畢，不構成累犯）。
四人均不知悔改，復共同基於至大陸地區私運魚類物品進口牟利之犯意聯絡，由丙○○具名擔任高雄籍漁船「瑞吉進號」之船長，丁○○則在船上負責實際船長職務，乙○○、洪德宏（已判決確定）、甲○○為該船之船員；
該船於八十四年八月一日自高雄港報關出海，偽稱前往東經一一六度、北緯二十二度一帶公海海域作業。
竟未經主管機關許可，於同月七日，駛往中國大陸廣東省不詳名稱之港口，私運大陸漁獲皮刀魚、河豚肉、魷魚等總重二萬零九百八十公斤（已逾行政院公告總重一千公斤數額之淪陷區管制物品）之大陸魚貨，於同年月二十日返回上開高雄港碼頭，而私運逾公告數額之管制物品進口，經警查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處丁○○、甲○○、丙○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑。
固非無見。
惟查，㈠、上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○與案外人李明裕等人另案於八十四年一月間，駕駛漁船由高雄港出海前往台灣淺灘西南方五十浬處，由另一艘船接駁大陸產製董公酒，私運返回台南市安平港時，被警查獲。
其五人因而被判處共同私運管制物品進出口逾公告數額罪刑確定。
此事實與本件於八十四年八月間所為走私犯行究竟有無連續犯之關係﹖該丁○○於原審前審之選任辯護人具狀辯解，前後兩次走私犯行有連續犯之關係，本件犯行應為前次確定判決效力所及，自應諭知免訴等語（見八十七年度上訴字第九四八號卷第六十五頁背面）。
此有利於上訴人等之辯解，究竟有無理由，原判決未予詳細說明論斷，自屬理由不備。
㈡、上訴人等始終辯解，被查獲之魚貨（除二箱貼有大陸標籤者外）係渠等出海所捕獲等語，究否事實﹖以本件「瑞吉進號」漁船之設備，於上訴人等在出海期間正常作業捕魚，能否獲致上述魚貨﹖此能否函請相關之漁業機關鑑算﹖抑或有其他事證足以證明上述魚貨全自大陸地區購入，是上開辯解與事實不符﹖乃原審未詳予調查審究，徒以「以被告等人手及作業日數，是否能捕取如此多數量之魚貨，已有疑義。」
，以及魚貨地磅記錄單僅足以證明所載魚貨為整數而已，「尚不得因此而謂上開魚貨即係由被告等人所捕取，而為有利被告等人之認定。」
（見原判決理由第一段之㈣），認為上訴人等之辯解不足採信，尚嫌以推測之方法認定事實，有違證據法則。
㈢、原判決事實欄記載本件上訴人「丁○○、甲○○、丙○○、乙○○與洪德宏共同基於至大陸地區私運魚類物品進口牟利之犯意聯絡，由丙○○具名擔任高雄籍漁船瑞吉進號之船長，丁○○則在船上負責實際船長職務，甲○○、乙○○、洪德宏則為該船之船員」，該船於八十四年八月一日出海至大陸地區私運大陸漁獲返台等語。
對丙○○部分僅謂其「具名」擔任該船船長一語而已。
究竟丙○○有無隨船至大陸走私魚貨，並未明確認定，則其理由論述丙○○「分擔」走私行為，為共同正犯云云，即嫌失據，自欠允洽。
上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十四 日
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