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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○六三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張迺良律師
張孝詳律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二十一日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第二三二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署七十九年度偵字第二一二二號、八十年度偵字第七三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係國立海洋大學水產養殖系講師，為依據法令從事公務之人員。
於民國七十七年間，受行政院農業委員會之委託，從事「台灣東北部沿岸九孔放流應法與初期耗減」之研究。
該研究計劃由農業委員會於七十七年會計年度撥款新台幣（下同）八十四萬元；
七十八年會計年度撥款五十萬元；
七十九年會計年度撥款四十九萬之研究經費，分列為租金、勞務費、雜支、旅費、運費、漁具、試驗與檢驗儀器藥品、其他材料及用品等科目。
該項經費由農業委員會委由國立海洋大學會計室保管，由研究者檢具單據，向該校會計室具領。
其中租金部分，於七十八、七十九年度均編列三萬六千元之預算。
嗣於七十七年間，國立海洋大學養殖系三年級學生薛大衛（經判處罪刑確定在案），跟隨上訴人從事研究，向其學習水產養殖技術，並為上訴人報銷該項研究經費。
七十七年底某日，上訴人得悉該項研究中，於該年度編列有租船費用三萬六千元之預算，而薛大衛實際僅於該年七月十三日租船出海一次作相關研究，計支付三千元租船費用。
竟圖利用職務上之機會詐領其餘之項款，遂基於概括犯意，囑咐薛大衛填具申請書，將該筆編列之租船費用預算全數領出。
薛大衛亦明知其僅自台北縣貢寮鄉卯澳漁港租船出海一次，竟與上訴人共同意圖為自己不法之所有，基於犯意聯絡，在台北縣貢寮鄉種苗繁殖場內，先委請不知情之劉鳳雲填具不實之「船租請購單」、「支出證明單」各十一張，每張船租費用三千元。
再由薛大衛在其中十一張之「支出証明單」上偽填日期後，以上訴人名義於七十八年三月間某日，一次向國立海洋大學會計室提出申請。
致使國立海洋大學會計室承辦人員陷於錯誤，將此不實之事項登載於職務上所掌之會計文書上，據以給付三萬三千元。
所開具之國庫支票，三萬六千元（含實際出海一次三千元）由上訴人提示兌領得逞。
嗣薛大衛於七十八年六月間，因課業繁重，無暇兼顧，乃離開上開研究計劃。
另由國立海洋大學學生戴居瑞接替薛大衛繼續跟隨上訴人研究，並為上訴人報銷帳務。
七十八年十一月間，甲○○明知該年度並未租船出海作相關研究，仍囑咐不知情之學生戴居瑞，依其指示之內容，填具不實之「船租請購單」、「支出證明單」各七紙，每次出海一次費用四千元，於七十八年十一月中旬及同年十二月初，分二次以上訴人名義向國立海洋大學會計室提出申請。
使國立海洋大學會計室承辦人員陷於錯誤，將該不實事項登載於所掌之會計文書，分二次將經費給付上訴人，一次八千元，一次二萬元。
至七十九年三月間，上訴人復自行填寫不實之「船租請購單」、「支出證明單」各二張，以每次出海一次費用四千元，一次向國立海洋大學會計室提出申請。
使該校會計室承辦人員陷於錯誤，將此不實事實登載於所掌之會計文書，一次發給上訴人租船費八千元，均足以生損害於農業委員會及國立海洋大學等情。
因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決理由謂「被告甲○○復指稱其於七十七年九月再交付薛大衛三萬元時，曾核對薛大衛對該十五萬元之用款情形後，始再將三萬元給予等語，惟依被告提出之現金簿記載，該項研究應支付之費用計有勞務費、雜支費、材料費、儀器藥品費、漁具、運費、旅費、租金等科目之支出，計算至七十七年八月底止，共計支出六萬四千五百元，如再計算至同年九月底止，則共支出十二萬零三百五十六元（均經本院核算該簿所載），均與被告甲○○所辯薛大衛於七十七年九月間業已將該十五萬元用罄等情不符，足徵其所辯與事實不符者」等語。
但依上訴人所提出之現金簿之記載，計算至七十七年九月底止，似共支出十四萬一千五百五十六元（原判決似漏計八月一日二筆、九月三日二筆及九月二十七日一筆共五筆材料費共二萬一千二百元）。
所載如果無訛，與上訴人所辯薛大衛於七十七年九月已快將十五萬元用完之情形，似無不符。
原判決理由之論斷與前揭證據資料不符，自有理由矛盾之違法。
實情究竟如何？仍有進一步調查審酌之必要。
㈡原判決認定上訴人明知薛大衛實際僅於七十七年七月十三日租船出海一次作相關研究，計支付三千元，竟圖利用職務上之機會詐領其餘之款項，而與薛大衛共謀，詐領租船費用預算等情。
於理由內係引用薛大衛及證人吳長福所供為其論處罪刑證據之一。
但薛大衛於偵查中供稱：我印象租船費是二、三千元，只有一次，大概是七十七年八、九月的事等語（見七十九年度偵字第二一二二號卷第七十五頁），於第一審審理中供稱：係於九月出海（見第一審卷第一○七頁背面）。
證人吳長福於偵查中證稱：經他提醒，我記起來，二年前有一次，他有租過船出海，就那麼一次等語（見同上偵查卷第七十五頁）。
原判決認定之事實與所引前揭證據資料不符，難認適法。
㈢原判決認定上訴人利用不知情之戴居瑞，依其指示之內容，填具不實之船租請購單、支出證明單，以上訴人名義向學校提出申請，以詐取二萬八千元等情。
則上訴人利用不知情戴居瑞填具不實之船租請購單、支出證明單，以上訴人之名義向學校提出申請，此一申請行為，即為上訴人所犯利用職務上機會詐取財物罪之部分行為，上訴人此部分之犯罪行為自屬間接正犯。
原判決理由謂「職務上詐取財物部分，因實際領取財物著乃為被告，被告並無利用戴居瑞詐領，故此部分不生間接正犯問題」云云，亦有未當。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十三 日
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