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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王炳輝律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月二日第二審判決（八十七年度上訴字第九七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第六二九九、八三六三、九三一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑判決，改判論處上訴人依據法令執行公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠犯罪事實須憑合法的、積極的且能為具體證明之證據而為認定，不容以推測之詞為判斷之資料。
又證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。
卷查王建森始終否認因本件裝設工程而無償交付加拿大製造之ＥＮＥＲＧＹ牌音響Ｃ－２型喇叭一對予上訴人作為行賄之事。
而證人郭秋麗（王建森之妻）先後亦僅證稱：「但是他（上訴人）並沒有任何需索」「至於如何送法要問我先生才知道」「因為與甲○○有業務上往來，為保持良好關係，基於人情而送禮給他，希望以後在業務上能多多幫忙」「是加拿大製造的ＥＮＥＲＧＹ牌喇叭一對，只有新台幣（下同）一萬多元，是民國八十六年一月底或二月初，可能是我先生與公司的一位小姐送的，送到何處（我）不清楚」（分見八十六年度他字第三三六號卷第十九頁背面、三十、三十四頁背面）。
苟屬無訛，則證人郭秋麗於王建森交付上開音響喇叭予上訴人時，並未在場與聞事實，其所為證言，即屬證人之個人意見及推測之詞。
原審未詳細審酌，遽採為論罪科刑之依據，難謂適法。
㈡訊問被告，應全程連續錄音；
必要時，並應全程連續錄影。
但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。
又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分不得作為證據。
刑事訴訟法第一百條之一第一、二項定有明文。
上訴人於原審主張「八十六年三月十一日上訴人曾稱『我要跟他買，因為身上錢不夠，他說以後再算』，偵查卷第一二○頁筆錄卻誤為『我要跟他買，他說不用，就送給我』」云云，聲請播放檢察官八十六年三月十一日訊問上訴人之錄音帶。
而原審於八十七年十月二十日當庭播放檢察官偵查中錄音帶之結果為「
⒈錄音帶內容播放至八十六年三月七日三時五十分對郭智印之訊問內容。⒉其餘部分之錄音帶內容為空白」，有訊問筆錄可憑（見原審卷㈠第二四三頁）。
既無錄音內容可資核對，則上訴人於八十六年三月十一日檢察官偵訊時究有無自白「我要跟他買，他說不用，就送給我」等語，即非無疑竇。
原審未詳細推求，以上訴人曾為上開自白為論處罪刑之基礎，亦有可議。
㈢有罪之判決書，應於理由內記載對於被告有利之證據不採納之理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
本件原判決認定上訴人犯罪時間在八十六年二月間農曆春節後某日（按二月七日為農曆春節），而王建森於八十六年三月七日法務部調查局台中市調查站述稱：「……但他（上訴人）從來未藉承辦職務之便，向乙登公司索取任何費用或獲取不當利益」「今（八十六）年春節過後有一天，我邀請甲○○到台中市○○路○段一二四號找我，（他）問我進口喇叭的價錢及廠牌，並問我可不可以算便宜一點，我即請公司職員搬了一對ＥＮＥＲＧＹ的喇叭到他車上，要他先拿回去用，錢以後再算，後來我台中分公司結束營業，我較少到台中，這筆錢也一直還沒算」（見八十六年度他字第三三六號卷第七十一頁背面、七十三頁），核與上訴人所辯似無不合。
且上訴人辯稱伊已於八十六年三月十九日支付買賣價金一萬二千元，復有王建森所提統一發票附卷可按（見一審卷㈡第一○一頁），所辯即非無審酌之餘地。
原審對於上開有利於上訴人之證據不採，亦未說明不採之理由，自有調查未盡及理由不備之違法。
㈣犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，其所得財物不論有無扣押，依同法（八十五年十月二十三日修正公布）第十條規定，均應諭知追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
原判決對於上訴人收受賄賂之財物「ＥＮＥＲＧＹ」牌音響Ｃ－２型喇叭一對，僅宣告沒收，而未諭知「追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」
復有不適用法則之違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十四 日
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