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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃順天律師
王叡齡律師
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四月十五日第二審判決（八十八年度少連上訴字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同一行為犯有兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項以犯意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪為常業，及行為時即修正前刑法第二百三十一條第三項第二項以犯意圖營利，使人為猥褻之行為罪為常業二罪名（為累犯）之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重之前罪處斷，累犯，量處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準；
帳冊壹本沒收，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。
上訴人委有意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易之事實，原判決已於理由二詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，上訴意旨仍執其在原審之辯詞，謂其僅係尹○曼咖啡店名義上負責人，實際負責人係其姊夫陳○輝（業經第一審法院判處有期徒刑貳年，緩刑四年確定，現已病歿），指摘原判決論罪科刑殊有未當等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
又證據之證明力係由法院自由判斷，縱證人之證言前後未盡相符，但原審本於審理所得心證，就其證言之一部認確實可信予以採取，尚非法所不許。
證人陳○○所為陳述，原判決已於理由一㈣詳述其取捨之意見，經核並無違證據法則，不能任指為違法。
至上訴意旨指摘原審未傳訊證人陳○○，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款，應於審判期日調查之證據未予調查之違法，惟查原審已傳訊陳○○二次（參原審卷第四十一、五十七頁），而均未到場，原判決就此雖未加說明，理由稍嫌疏漏，但於判決主旨尚不生影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為適法之第三審上訴理由。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，再事爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十七 日
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